Публикации
28.11.2016

Поставка товаров из России в Казахстан, Белоруссию, Киргизию и Армению

Договор поставки в Казахстан

Налоговые последствия договора

Особенности условий договора с июля 2016

Код операции в налоговой декларации по НДС (экспорт) при экспорте в государства ЕАЭС

Договор поставки в Казахстан (образец)

 

Налоговый адвокат Гордон А.Э.

Адвокатская палата Московской области

 

Читайте еще материалы по теме:

Готовьтесь! Обязательные требования к внешнеторговым контрактам с 2018

Тонкости исполнения договора поставки в Казахстан

Экспортный НДС с июля 2016 года  

НДС при возврате экспортированного товара

 

Договоры поставки товаров из России в Казахстан, Белоруссию, Киргизию и Армению, по большому счету, не отличаются от договоров поставки товаров российскими поставщиками внутри России.

Вместе с тем, с июля 2016 года при написании договоров поставки товаров из России в Казахстан необходимо учитывать и согласовывать с покупателями  ряд обстоятельств, которые и определяют отличия договоров поставки на экспорт между территориями государств-участников договора «О Евразийском экономическом союзе» от внутрироссийских договоров или договоров поставки в пределах каждого из из государств-участников договора. Отсутствие в заключенных договорах необходимых соглашений не только доставит сторонам неудобства при их исполнении, но и приведут к совершенно конкретным финансовым потерям как экспортеров, так и импортеров.

Договор поставки в Казахстан

Предмет договора, соглашение о товаре

Предмет договора поставки – это прежде всего  соглашение о товаре и условиях его передачи покупателю. Товар определяется его наименованием. Один и тот же товар может быть описан по разному. Например: товаром может быть трубы стальные для газонефтепроводов большого диаметра,  а может быть: труба 1420х32 ТУ….. .

Условия договора о наименовании товара

Существует стандартная торговая терминология, в соответствии с которой  товары  подразделяются на классы, группы, виды, разновидности в зависимости от функционального назначения, потребительских свойств и показателей, а также других характеристик (ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения», Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93»). Например: под номером 37 0000     6   в классификаторе указана   группа:  АРМАТУРА ПРОМЫШЛЕННАЯ ТРУБОПРОВОДНАЯ, в состав которой входит Арматура промышленная трубопроводная из цветных  металлов и сплавов, Арматура промышленная трубопроводная из чугуна и т.д. Которые в свою очередь включают различного вида Задвижки и затворы из цветных металлов.

Основное деление продукции в общероссийской классификации завершается видами. Согласно приведенному ГОСТу  вид товаров — это совокупность товаров определенной группы, объединенных общим названием и назначением. Разновидности товаров (продукции) представляют собой еще более узкое деление, указывающее на ряд частных признаков, характеристик отдельных видов товаров. К таким характеристикам относят модели, марки, сорта, артикулы (ГОСТ Р 51303-2013).

Для однозначного определения обязательства поставить товар, в договоре необходимо однозначно указать наименования товара, как минимум, вид товара.

Обобщенное указание наименование товара, например, трубы стальные, алкогольная продукция, продукты питания, запасные части, горюче-смазочные материалы, товары народного потребления, медикаменты и товары медицинского назначения, нефтепродукты, отходы производства, и т.д. возможно указывать, если договор носит «рамочный» характер, и по условиям договора стороны должны дополнительно согласовывать для каждой поставки конкретный перечень товаров.

В противном случае будет невозможно установить, какие именно товары подлежат передаче.

Наименование товара с июля 2016

С 2016 года при подготовке договоров поставки из России в Казахстан, в Белоруссию, Киргизию и Армению к этим разделам подходим с особым вниманием.

С 1 июля 2016 года изменены ряд статей 21 главы (НДС) части 2 Налогового кодекса Российской Федерации. Теперь для российских экспортеров порядок применения налоговых вычетов по «входному» НДС зависит от категории вида товаров – по сырьевым товарам сохранился прежний порядок, вычеты  применяются при подтверждении права на 0 ставку НДС. По не сырьевым товарам, вычеты входного НДС теперь применяются в общем порядке – после принятия купленных для экспорта товаров к учету.

Квалификацию товаров на экспортные и не экспортные производит поставщик по коду товара в единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности таможенного союза, руководствуясь Постановлением правительства о перечне кодах сырьевых товаров для целей 21 главы Налогового кодекса Российской Федерации. По состоянию на 14 октября 2016 года такой перечень Правительством Российской Федерации не утвержден, но опубликован проект. Подробнее о проекте постановления О кодах сырьевых товаров для целей 21 главы Налогового кодекса читайте здесь.

Кроме того, статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации дополнена пунктом об обязательном отражении  кода товара в счет-фактуру. Отсутствие кода рассматривается как грубое нарушение оформления счетов-фактур.

Соответственно, учитывая новые требования налогового законодательства Российской Федерации при заключении договора поставки товаров в Казахстан, Белоруссию, Киргизию и Армению поставщику необходимо определить и указать  код каждого товара, в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного Союза.

Очевидно, наименования товара и соответствующие коды товарной номенклатуры должны единообразно применяться сторонами договора при его исполнении. А значит, соответствующим образом должны быть заполнены спецификации к договорам, в которых согласуются конкретный сортамент продукции, счета на оплату товаров, товарные и товарно-транспортные накладные, транспортные накладные и счета-фактуры.

Не соблюдение правил о наименовании товара в договоре, последствия

До июля 2016 года неполное, неточное описание товара является основанием для контрагента  договоре, в частности при указании только родовых признаков (например – трубы стальные), существует риск признания договора незаключенным вследствие несогласования его предмета.

Начиная с 1 июля 2016 года у покупателя возникают риски по НДС:

  • увеличения сроков камеральных проверок по НДС, в связи с неверным указанием кодов товаров
  • отказ в применении вычетов входного НДМ, т.к. счета-фактуры составлены с нарушением

У поставщика так же возможны риски по НДС – теперь в отсутствие кодов товаров налоговая может признать незаконность принятия вычетов «входного» НДС. Вычеты по НДС в России применяют двумя путями.

Документы на товар и иные документы

Для покупателя:

Как известно, при исполнении договора поставки поставщик обязан передать вместе с товаром относящиеся к нему документы (пункт  2 статьи  456 Гражданского кодекса Российской Федерации). Перечень документов, указанных в статье кодекса, не является исчерпывающим.

При заключении договора, в интересах обеих сторон, отразить, какие именно документы должны быть переданы вместе с товаром (документация технического характера — техпаспорт, инструкция по эксплуатации и др.; документация о качестве — сертификат соответствия, ветеринарное свидетельство и т.п.). Как правило, документы передаются вместе с передачей товара перевозчику.

Если стороны заинтересованы поучить (передать) документы на товар в иное время: до либо после передачи вещи, а не одновременно с ней или передать (получить) некоторые документы вместе с товаром, а некоторые — до либо после передачи товара, эти условия необходимо закрепить в договоре.

В любом случае во избежание споров относительно определения момента передачи документов с в договоре указывают конкретный срок их передачи, место и способ передачи.

Срок передачи определяют по правилам ст. ст. 190, 191 ГК РФ:

— указанием на конкретную календарную дату;

— указанием на событие, которое неизбежно должно наступить;

— истечением периода времени, начало которого может быть определено календарной датой или наступлением согласованного события.

Кроме указанных, если срок передачи документов определяется периодом времени, стороны, в договоре  могут установить, что данный период исчисляется с момента исполнения обязанностей покупателем или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором (статья 314 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Помимо документов на товар в договоре необходимо предусмотреть обязанность поставщика передать документы, необходимые для бухгалтерского и налогового учета приобретаемого товара у покупателя, а так же для совершения с товаром хозяйственных операций. Такие документы прямо не относятся  к товару по смыслу пункта 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации. Это могут быть счет-фактура, копия грузовой таможенной декларации (или сведения о ней) и др.

Иные документы на поставку:

Статистическая форма  заполняется поставщиком-экспортером, либо компанией перевозчиком, если она владеет и распоряжается товаром на дату его отгрузки. Данные вводятся через личный кабинет на сайте ФТС (http://edata.customs.ru/FtsPersonalCabinetWeb/Services/About/Stat) и заверяются ЭЦП. Если электронной подписи нет, то заполненный бланк распечатывают, заверяют печатью, и отправляют лично или по почте.

Срок оформления статистической формы —  не позднее 8-го дня после окончания месяца отгрузки. Неисполнение этого требования влечет штраф  от 3 000 до 5 000 рублей.

Договорная практика подсказывает необходимость установить  в договоре поставки ответственность  поставщика за неисполнение обязанности по предоставлению документов (штраф, неустойка, возможность для одностороннего отказа покупателя от договора).

 

Документы на поставку для поставщика (документы подтверждения  0 ставки НДС):

Действующие с 2015 года правила договора от 29.05.2014г. «О Евразийском экономическом союзе» возложили на экспортеров новые требования, которые следует принимать во внимание при поставке товаров  в государства-участники договора.

По правилам пункта 4 приложения №18 к договору «О ЕвразЭС» (Протокол о взимании косвенных налогов …) поставщик вправе применять 0 ставку НДС при реализации товаров на экспорта из России в другое государство участник договора, только при предъявлении экспортером в налоговый орган комплекта документов, в том числе заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, составленное по форме, предусмотренной отдельным международным межведомственным договором, с отметкой налогового органа государства-члена, на территорию которого импортированы товары, об уплате косвенных налогов.

Заявление оформляет, подает и получает отметку в налоговом  органе покупатель товара по месту своего нахождения в другом государстве, куда был экспортирован товар.

Применение налоговой ставки НДС 0 процентов поставщиком экспортером поставлено в полную  зависимость  от добросовестных действий покупателя по подаче заявления и уплате НДС при ввозе экспортированных товаров.

Последствия недобросовестных действий покупателя:

Покупатель не передаст поставщику-экспортеру заявление об уплате косвенных налогов с отметкой своего налогового органа. Последствия для поставщика – не подтверждено право на 0 ставку НДС. У поставщика по истечении 180 дней с даты отгрузки товара возникает обязанность  начислить по неподтвержденному экспорту НДС по «внутренней» ставке (18 или 10 процентов) и соответствующие пени.

Причем всю сумму НДС и пени поставщик-экспортер обязан уплатить в бюджет за счет собственных средств.

Вместе с тем, уплаченный «неподтвержденный» НДС поставщик вправе учесть в составе прочих расходов при исчислении налога на прибыль. Такова правовая позиция изложенная Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 09.04.2013 N 15047/12 по делу N А40-136146/11-107-569..

Такая сумма НДС может быть включена в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ. Президиум ВАС РФ указал, что НДС, исчисленный по ставке 18 процентов, в связи с неподтверждением права на применение ставки 0 процентов покупателям не предъявляется, а перечисляется налогоплательщиком в бюджет за счет собственных средств. Таким образом, в этом случае п. 19 ст. 270 НК РФ не применяется, поскольку он распространяется на суммы НДС, предъявленные налогоплательщиком в соответствии с Налоговым кодексом РФ покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Также не применяется п. 2 ст. 170 НК РФ, так как он относится только к «входящему» НДС.

Изложенная позиция воспринята ФНС России  и направлена налоговым органам для использования в работе территориальным органам Письмом ФНС России от 24.12.2013 N СА-4-7/23263.

Позицию поддерживает Минфин России (Письма от 20.10.2015 N 03-03-06/1/60045, от 27.07.2015 N 03-03-06/1/42961). При этом финансовое ведомство свою позицию обосновало ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 N 15047/12.

Во избежание подобных ситуаций поставщику-экспортеру целесообразно закрепить в договоре поставки обязанность покупателя передать экспортеру 3-тий экземпляр  заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, и установить срок, в течение которого это заявление покупатель обязан передать экспортеру с отметкой налогового органа об уплате косвенных налогов. Рекомендуется установить этот срок в размере 40 дней с даты отгрузки.

За не представление установить неустойку в размере не менее 18% от цены отгруженных товаров.

Аналогично передаче документов на товар, исполнение обязательства покупателем может быть обеспечено, в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерацией: неустойкой, пеня, штраф, обеспечительный платеж.

Пример формулировки условия о документах на товар:

Поставщик обязан передать покупателю документы, необходимые для правильного учета приобретаемого товара и совершения операций с ним: 1) счет-фактуру,2)  копию грузовой декларации, 3) Сертификат качества. Документы передаются в день отгрузки  товара перевозчику в составе товаросопроводительных документов .

При указании в договоре конкретного перечня  документов на товар, подлежащий передаче поставщиком покупателю,  покупатель не вправе требовать от поставщика передачи иных документов, необходимых для учета товара и совершения операций с ним. Покупатель несет все риск в связи с отсутствием таких документов.

Пример формулировки условия о передаче поставщику заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов:

Покупатель  обязан передать поставщику заявление о ввозе товаров и уплате косвенных налогов на отгруженную партию товара с отметкой налогового органа по месту нахождения покупателя об уплате косвенных налогов в течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты отгрузки соответствующей партии товара.

 

Цена товара

Приоритетом при налогообложении НДС экспортных поставок между хозяйствующими субъектами государств участников договора «О Евразийском экономическом союзе» пользуется правила именно этого договора, а не внутренние законы его участников, в частности, Налоговый кодекс Российской Федерации при налогообложении экспорта из России в Казахстан, Белоруссию, Киргизию и Армению вторичен по отношению с договору «О ЕвразЭС»..

В соответствии со статьей  71 договора «О ЕвразЭС» при экспорте товаров применяется НДС 0 процентов.

Из приведенной нормы договора следует, с учетом правил раздела II приложения №18 к договору, экспорт товаров с территории государства участника договора «О ЕвразЭС» на территорию другого государства участника договора облагается НДС.

При экспорте товаров с территории России в Казахстан, Белоруссию, Киргизию или Армению российский экспортер обязан дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС  (часть 1 статьи  168 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом  правил договора «О ЕвразЭС» сумма НДС при экспорте составляет 0 процентов и цена товара с НДС и без НДС совпадает. Тем не менее,  целесообразно буквально выполнять требования статьи 168 российского Налогового кодекса и согласовывая контрактные цены не забывать указывать  НДС 0 процентов.

Вместе с тем, с учетом правил договора «О евразЭС» российский поставщик товара вправе  начислить НДС по «внутренней» ставке налога  после реализации товара на экспорта в Казахстан, Белоруссию, Киргизию или Армению, в случае не подтверждения права применить 0 ставку в течение 180 дней с даты отгрузки.

Изложенное подразумевает не возможность поставщику выставить начисленную по неподтвержденному экспорту сумму НДС покупателю!

Право применить вычет «входного» НДС у поставщика сохраняется, и, с учетом изменений Налогового кодекса Российской Федерации, с июля 2016 года вычеты могут быть применены «в общем порядке»,  после покупки предназначенного для экспорта товара и его принятии экспортером к учету. Правда следует помнить, что такой порядок применения вычетов по НДС установлен для НЕ сырьевых товаров.

С учетом изложенного, условия о цене товара в договоре поставки из России в Казахстан, Белоруссию должно быть сформулировано с учетом следующего:

1.Цена товара должна быть указана с учетом всех налогов и сборов, прежде всего НДС.

 

Расчеты по договору поставки

из России в Казахстан, Белоруссию, Армению и Киргизию

Условие о цене товара в договорах поставки с партнерами в Казахстане, Белоруссии, Киргизии и Армении может быть выражено в рублях, в валюте контрагентов, в Евро, в Долларах США или иной валюте.

В любом случае, для российских поставщиков при совершении реализации товаров на экспорт на сумму более чем 50 000 Долларов США необходимо оформлять паспорт сделки.

 

Перевозка в Казахстан

В зависимости от условий доставки товара по договору: поставщиком своим транспортом или привлеченным перевозчиком, либо транспортом покупателя, может возникнуть необходимость оформления международной транспортной накладной.

Договор «О ЕвразЭС» значительно упростил перемещение товаров между Россией, Казахстаном, Белоруссией  и отменил оформление перемещения товаров в таможенном отношении, но  границы остались. Перевозка товаров между государствами Россия, Казахстан, Киргизия, Белоруссия и Армения признается международной перевозкой товаров.

При заключении договора необходимо согласовать условие о стороне, оформляющей соответствующие транспортные и товаросопроводительные документы. И как показано выше, установить сроки и ответственность за ненадлежащее исполнение в виде неустойки, пени или штрафа.

Возврат некачественного (некомплектного) товара

В связи с очевидными сложностями учета НДС как для поставщика-экспортера, так и для импортеров в Казахстане, Киргизии, Белоруссии и Армении при возврате  некачественных (некомплектных) товаров в договорах поставки целесообразно предусматривать условия об оформлении соответствующих документов. Порядок учета НДС при возврате экспортных товаров читайте здесь.

Возврат товаров должен быть подтвержден документами, указанными в абзаце 2 пункта 23 Протокола о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг (Приложение N 18 к Договору о ЕвразЭС):

  • претензией, согласованной участниками договора;
  • документами, соответствующими дальнейшему совершению операций с такими товарами (транспортными (товаросопроводительными) документами, актами приема-передачи товаров, актами уничтожения, иными документами).

При частичном возврате некачественных (неукомплектованных) товаров в месяце их принятия на учет вышеуказанные документы, подтверждающие возврат товара, представляются в налоговый орган вместе с документами при импорте согласно указанному выше абзацу 2 пункта 23 Протокола о порядке взимания косвенных налогов и … (Приложение N 18 к Договору о ЕвразЭС).

В случае полного возврата товаров уточненное заявление не представляется, налоговому органу сообщаются реквизиты ранее представленного заявления, при частичном возврате представляется уточненное заявление без отражения сведений о частично возвращенных товарах (абз. 5, 6 п. 23 Протокола о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг (Приложение N 18 к Договору о ЕАЭС)).

Возврат не реализованного товара

В отдельных случаях в договорах поставки может содержаться условия о возврате нереализованного товара. Очевидно таким правом располагает покупатель.

В связи с очевидными сложностями учета нереализованных  товаров в договорах поставки целесообразно предусматривать условия об оформлении соответствующих документов.

Такой возврат является самостоятельной операцией по реализации товара. Таким образом, при возврате нереализованного товара хозяйствующий субъект Казахстана совершает экспортную операцию. Такой вывод следует из Письма ФНС России от 18.09.2014 N ГД-4-3/18888@.

В этом случае, очевидно в договоре поставки необходимо согласовать условия о бремени расходов по возврату нереализованных товаров и оформлению необходимых документов.

 

Код операции в налоговой декларации по НДС (экспорт) при экспорте в государства ЕАЭС

Действующая форма налоговой декларации по НДС в случае совершения экспортных операций предусматривает указание кода операции в графе 010 в разделе №4 декларации.

О кодах операций и их заполнении при экспорте в Белоруссию, Казахстан, Киргизию и Армению читайте здесь.

 

По состоянию на октябрь 2016 года

Адвокат  Гордон А.Э.

 

Читайте еще материалы по теме:

Тонкости исполнения поставки в Казахстан

Экспортный НДС с июля 2016 года    

НДС при возврате экспортированного товара

Как заполнить международную накладную CMR

Возврат импорта из Казахстана, Белоруссии — Оформление НДС 

У вас остались вопросы?

Получите консультацию по телефону или заполните форму внизу страницы!

читать далее А. Гордон
24.11.2016

Адвокат по налоговым спорам

 

Круг ПНГ

Досудебные налоговые споры

Налоговые судебные споры

Практика по налоговым спорам

Разрешение налоговых споров

Рассмотрение налоговых споров

Услуги налогового адвоката

 

Налоговый адвокат

Гордон Андрей Эдуардович

 

Получите консультацию прямо сейчас:  тел. +7 (495) 518-19-90

Напишите вопрос по email: info@gordon-adv.ru

 

Адвокат по налоговым спорам

Само название – адвокат по налоговым спорам или налоговый адвокат, достаточно точно описывает сферу деятельности и интересов такого юриста – споры по поводу налогов.

Если разобраться, становится ясно, что сфера применения знаний налогового адвоката значительно шире, чем собственно налоговые споры. Да и само это понятие не такое узкое.

Налоговые споры

Действительно, налоговые споры – это споры между налогоплательщиками и налоговыми органами по поводу уплаты налогов и сборов, а точнее, по поводу их неуплаты,  и в связи с привлечением налогоплательщиков к налоговым штрафам.

Налоговым законодательством России установлен шести-ступенчатый порядок оспаривания возникших налоговых споров: 3- досудебные ступени и 3 – судебные (если не считать Верховный Суд РФ):

Досудебный налоговый спор – 1)споры между налоговиками и налогоплательщиками в процессе налоговых проверок, 2) рассмотрение налогового акта и возражений налогоплательщика, 3) апелляционное обжалование решения налогового органа.

Судебный налоговый спор – 1) Суд 1 инстанции, 2) Апелляционная инстанция, 3) Кассационная инстанция.

Досудебные налоговые споры

Разрешение налогового спора  самими налоговыми органами с участием налогоплательщика без обращения в суд, является досудебным налоговым спором.

В досудебном порядке может быть отменено или изменено принятое в порядке статьи 101 Налогового кодекса РФ решение налогового органа выявившего нарушение и привлекшего налогоплательщика к ответственности в виде штрафа.

Досудебное урегулирование налоговых споров возложено на налоговый орган, который составил налоговый акт и куда налогоплательщик представляет свои возражения. Налоговый орган рассматривает налоговый акт и возражения налогоплательщика  в присутствии последнего, когда налогоплательщик может устно высказать и дополнительно пояснить свои возражения.

По результату рассмотрения акта и возражений налоговый орган выносит решение, которым привлекает налогоплательщика к ответственности или отказывает в привлечении.

В случае несогласия с решением нижестоящего налогового органа, оно может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган подачей апелляционной жалобы. В Москве решения районных налоговых обжалуют в Управление ФНС России по Москве.

Очевидно, решение налоговой инспекции по налоговому акту зависит от грамотно подготовленных возражений, и от грамотного, правильного участия налогоплательщика в рассмотрении акта и возражений. В отдельных случаях, лучше, что бы налогоплательщик не участвовал в рассмотрении. Но это каждый раз нужно смотреть по обстоятельствам налогового спора.

Квалифицированные, хорошие налоговые юристы представляют крупных и крупнейших налогоплательщиков и являются их штатными работниками. Но не каждый из таких юристов владеющих соответствующими знаниями, может  хорошо выступать публично, участвовать в публичной дискуссии. А досудебное рассмотрение налогового спора —  публичное. В отличие от Арбитражного суда в рассмотрении акта и возражений на стороне налоговой участвуют: руководитель налогового органа, начальник юридического отдела, начальник отдела камеральных или выездных налоговых проверок, а иногда и оба, инспекторы, непосредственно проводившие проверку. А со стороны налогоплательщика – только его представитель.

При рассмотрении недостаточно хорошо знать Налоговый кодекс РФ, требуются знания закона о бухгалтерском учете, бухгалтерского учета и соответствующих правил (ПБУ), разъяснений Минфина РФ,  Гражданского кодекса, иногда Земельного, Семейного, а бывает, и других законов в их взаимосвязи. Требуется знания судебной практики по налоговым спорам. Позиции Конституционного суда.

Если юрист и владеет соответствующими знаниями, далеко не всегда он умеет вести публичный спор. По очевидным причинам отсутствуют такие юристы в средних компаниях.

 

Отдельная часть досудебных налоговых споров – споры по поводу проведения налоговых проверок. Они возникают во время проведения налоговых проверок и связаны с процедурными нарушениями при  истребовании  документов и информации у налогоплательщиков, в связи с проведением отдельных мероприятий налогового контроля — осмотра помещений и территории налогоплательщика, при проведении выемки документов, проведением допросов, при проведении экспертиз.

Каждое из таких мероприятий в налоговом споре крайне важно. Все полученные при проведении налоговой проверки документы, сведения, являются доказательствами, и используются налоговыми органами против налогоплательщика,  доказывая его нарушения. В случае возникновения налогового спора материалы налоговой проверки представляются в вышестоящий налоговый орган и в суд.

В соответствии с Конституцией РФ, Налоговым кодексом РФ, не могут быть использованы доказательства, полученные с нарушением закона. А нарушения в налоговых спорах происходят регулярно!

Если в налоговом деле окажется незаконное доказательство – как с ним поступить?  Убрать? Оставить?  Общего рецепта здесь нет.

Правильное решение может подсказать только грамотный опытный адвокат по налогам, понимающий значение конкретного документа в конкретном деле.

Судебные налоговые споры

Если налогоплательщик не согласен с результатом досудебного порядка разрешения налогового спора, после отказа в апелляционной жалобе налоговый спор переносится в суд. Налоговые споры с участием индивидуальных предпринимателей (ИП), организаций разрешают Арбитражные суды. Соответственно, налоговый юрист должен иметь опыт и навыки арбитражного представительства в суде.

В соответствующий арбитражный суд подается заявление, а у налогового адвоката должны быть полномочия для ведения дела в арбитражном суде.

Так же, как от качества подготовки возражений в досудебном налоговом споре, от правильной подготовки заявления и приложенных к нему документов во многом зависит положительное решение арбитражного суда.

Каждый налоговый спор индивидуален, и то, что в одних обстоятельствах суд не принял во внимание, в других может иметь существенное значение. Или может измениться общая ситуация в разрешении какой-то категории дел. Например, это касается должной осмотрительности.  Постановление Пленума ВАС РФ по этому вопросу вышло и применяется судами с 2006 года. Но за последние несколько лет практика поворачивается против налогоплательщиков.

Так же существенное значение имеет навык публичных выступлений в арбитражном суде, и понимание специфики арбитражного процесса  — в спорах участвуют профессиональные представители, они обязаны знать все необходимые законы! Прежде всего, Арбитражный процессуальный кодекс РФ. И умело пользоваться предоставленными правами.

Практика по налоговым спорам.

Судебная практика по налоговым спорам

Термин «Практика по налоговым спорам» имеет два значения. Прежде всего имеется ввиду судебная практика по рассмотрению налоговых споров – это опубликованные решения арбитражных судов всех инстанций по налоговым спорам, в том числе Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного суда РФ.

Второе значение — наличие у представителя налогоплательщика в арбитражном суде навыков по ведению досудебных налоговых споров и судебных налоговых споров. Это не просто знание соответствующих законов, но и практического их использования: умение читать бухгалтерские документы, налоговую отчетность, понимание текстов налоговых актов, понимание подтекста, понимание действий налоговых органов, умение написать  возражения на налоговый акт, апелляционную жалобу на решение налогового органа, знать процессуальные сроки, понимать какие обстоятельства какими доказательствами доказывать, где получить  эти доказательства, и как обойтись без необходимых доказательств.

Необходим навык ведения именно налогового спора, учитывая особенности распределения бремени доказывания. Использовать возможность что-то осветить, а о чем-то умолчать.

Учитывать специфику судей арбитражных судов, особенно, по неочевидным и спорным моментам, например, о возможности контроля цен в неконтролируемых сделках.

 

Услуги адвоката по налоговым спорам:

  1. Консультации по вопросам налогообложения
  2. Консультации по порядку проведения налоговых проверок
  3. Подготовка к налоговым проверкам руководителей и сотрудников компаний
  4. Сопровождение налоговых проверок
  5. Подготовка ответов на Требования налоговых органов по статье 93 и 93.1 НК РФ
  6. Участие в Допросах в Инспекции ФНС РФ работников проверяемого налогоплательщика
  7. Участие в Допросах в Инспекции ФНС РФ главного бухгалтера проверяемого налогоплательщика
  8. Участие в Допросах собственников и высшего менеджмента компании
  9. Участие в Допросах в ОЭБ и ПК
  10. Личное присутствие адвоката при проведении выездной проверки в помещениях налогоплательщика
  11. Личное присутствие адвоката при проведении мероприятий налогового контроля: осмотр, выемка, допрос
  12. Изучение акта налоговой проверки
  13. Подготовка возражений на акт налоговой проверки
  14. Личное участие в рассмотрении налогового акта и возражений в инспекции ФНС
  15. Личное участие в допросах руководителей и сотрудников проверяемой организации в  Полиции, ДЭБ и ПК, ОРЧ
  16. Подготовка ответов на запросы Полиции, ДЭБ, ОРЧ
  17. Обжалование в суд на неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов
  18. Написание апелляционной жалобы на решение налогового органа
  19. Ведение дела в арбитражном суде 1 инстанции
  20. Написание Апелляционной жалобы на решение суда 1 инстанции, возражений на апелляционную жалобу, в случае ее подачи инспекцией ФНС РФ
  21. Ведение дела в арбитражном суде первой,  апелляционной и кассационной инстанций.

 

Налоговый адвокат

Гордон А.Э.  

работа по налоговым спорам с 2004г.

Успешная защита крупных и крупнейших налогоплательщиков

О нашем опыте читайте  — здесь

 

Получите консультацию прямо сейчас:  тел. +7 (495) 518-19-90

Напишите вопрос по email: info@gordon-adv.ru

читать далее А. Гордон
23.11.2016

Сопровождение покупки квартиры

Купля-продажа квартиры, этапы сделки

Проверка юридической чистоты квартир

Порядок проведения сделок

Кто может проводить сделки

Адвокат Гордон Андрей Эдуардович

Адвокатская Палата Московской области

Статьи по теме:

Как проверять квартиру в 2016 году

Документы при покупке квартиры

Покупка новостройки, осторожно

Налоги на недвижимость

Налог при продаже недвижимости

Покупка, продажа квартиры иностранцем. Налоги

 

Сопровождение покупки квартиры

Если совершается сделка купли-продажа квартиры, то по крайней мере покупателю требуется помощь в проведении покупки, или как говорят — сопровождение покупки квартиры, или сопровождение сделки с недвижимостью.

Под сопровождением покупки квартиры понимают прежде всего юридическое сопровождение сделки купли продажи. В настоящее время, как правило, отдельные сделки купли-продажи квартир не проводят. Более распространены сложные сделки — альтернативные: продажа + покупка другой недвижимости; цепочки простых и альтернативных сделок.  Последние сделки — альтернативные и цепочки, характерны для жилой недвижимости. Не жилая недвижимость, особенно с объекты для предпринимательской деятельности, как правило приобретается или отчуждается по одной сделке.

Недвижимость — самая долго используемая и самая дорогостоящая категория имущества. По сведениям сайта Сбербанка кредит на покупку квартир (ипотечные кредиты) банк предоставляет на срок до 30 лет по ставке 12% годовых.

Простой расчет: Если покупатель берет кредит в возрасте 30 лет и на срок 30 лет, выплаты растянутся до современного пенсионного возраста — на всю трудовую жизнь.

При покупке недвижимости производственного назначения цены на них взлетают до астрономических высот.

Риторический вопрос — вы готовы рискнуть имуществом, за которое вы будете выплачивать всю свою жизнь? Или из-за которой ваша фирма можете обанкротиться и полжизни потратить на судебные споры по недвижимости?

Ответ, очевиден.

Купля-продажа квартиры, этапы сделки

Купля-продажа квартиры — это один из установленных законом способов смены ее собственника. Все, что касается законодательства и порядка купли-продажи квартир, в равной степени относится и к участкам, и к нежилой недвижимости. По этому, рассмотрим вопрос купли-продажи недвижимости в целом.

Недвижимость — объекты прочно связанные с землей, перемещение который не возможно. К недвижимости относятся здания, строения, помещения жилые (квартиры, комнаты), помещения не жилые (офисы, паркинги, магазины).

Собственник недвижимости располагает тремя правами: правом владения, пользования и распоряжения своей недвижимостью. Все вместе эти права — право собственности на недвижимость.

Очевидно,  со сменой собственника право собственности переходит от прежнего собственника к новому. При этом, в случае разрушения недвижимости право собственности на эту недвижимость прекращается.

До создания недвижимости (здания, строения и т.д.) право собственности не существует. По окончании строительства объекта недвижимости и оформлении соответствующих документов возникает сам объект недвижимости. У лица, создавшего для себя недвижимость, возникает право собственности на вновь созданную недвижимость. Дальнейшая передача права собственности происходит на основании сделок, или закона. Например, право собственности на недвижимость (здание, квартира, загородный дом) может передаваться по договору купли-продажи, мены, дарения, по договору передачи в порядке приватизации. Право собственности может переходить без сделок, на основании закона — в порядке наследования и т.д. (статья 218 Гражданского кодекса РФ). В случае разрушения недвижимости прекращается и соответствующее право собственности на этот объект у его собственника.

Сделки с недвижимостью — это действия граждан или юридических лиц с целью передачи права собственности на недвижимость. Внешнее оформление сделок — это договор, то есть письменный документ, содержащий условия на которых стороны передают право собственности на недвижимость. Как уже сказано выше, право собственности на недвижимость может быть передано по договору купли-продажи, мены, дарения и т.д.

Сопровождение сделок с квартирами

Сопровождение сделок с квартирами — профессиональная юридическая помощь собственникам и приобретателям квартир в осуществлении мероприятий направленных на переход права собственности на недвижимость от действующего собственника к приобретателю — новому собственнику.

Переход права собственности на недвижимость осуществляется исключительно юридическими процедурами на основании законодательства РФ, в оказании помощи участникам сделок с недвижимостью должны участвовать специалисты с соответствующим (юридическим) образованием и опытом — юристы, адвокаты.

Тем более необходимо участие специалиста, учитывая, что в России законодательство о недвижимости регулярно меняется. Например: с июля 2016 года прекращена выдача свидетельств о праве собственности на недвижимость, а ранее выданные — фактически прекратили действовать. С января 2017 года вступает в действие новый закон «О государственной регистрации недвижимости». Меняется судебная практика по отдельным вопросам собственности и т.д.

Необходимость профессиональной помощи участникам сделок обусловлена и следующим: как правило, у участников сделок разные интересы.

Очевидно, у продавца и покупателя общим является один интерес — совершить сделку купли-продажи недвижимости. Остальные интересы — различны и защищать и заботиться о достижении своего результата участники сделок будут по разному. Например, в сделке по продаже недвижимости один-Покупатель, желает получить недвижимость, второй -Продавец, желает получить за свою недвижимость деньги. И на момент начала сделки положение сторон разное, и в конце оно так же будет разным. И двигаясь к одной цели — совершению сделки, каждая сторона будет совершать разные действия, и нести разные риски.

Для достижения единой цели (смены собственника) каждая сторона должна совершать разные юридические и фактические действия, иметь права и обязанности, и должна ими грамотно пользоваться. Причем, участвуя в сделке, каждая из сторон должна контролировать действия противоположной, как обеспечение своей безопасности.

Из чего следует, что у участников сделки предполагается знание и понимание норм действующего законодательства, регулирующих совершаемую сделку. Для примера, в России простая купля-продажа квартиры физическими лицами без ипотеки регулируется: Гражданским кодексом РФ частями 1 и 2, Семейным кодексом РФ, Налоговым кодексом РФ частями 1 и 2, Законом РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Закон РФ «О банках и банковской деятельности», Закон РФ «О едином кадастре недвижимости», закон РФ «О едином государственном реестре прав на недвижимое имущество».

Для оценки — только в Гражданском кодексе РФ части 1 и 2 более 1 000 статей.

Вывод:

Предполагая совершить сделку с недвижимостью, и покупатель и продавец распоряжаются самым дорогостоящим своим имуществом, утрата которого для них имеет существенное значение, и оказывает непосредственное влияние на благополучие семьи каждого участника. При этом, каждый участник сделки, обязан обладать профессиональными юридическими знаниями и навыками составления различных договоров, ведения переговоров, знать процедуры совершения сделок с недвижимостью, вести расчеты по сделкам с привлечением банков.

За 15 лет не встречал ни одного клиента, готового самостоятельно проводить сделку с недвижимостью. Даже профессиональные юристы по недвижимости не могут качественно самостоятельно вести свою сделку по своей недвижимости. Необходим третий участник сделки — «наблюдатель», который видит ход сделки как бы со стороны. Он эмоционально независим от сделки, в отличие от сторон. Он имеет опыт анализа поведения участников, улаживания конфликтов непосредственно в процессе совершения сделки. В то время, как сторона — участник возможного конфликта.

Учитывая изложенное, сделку должны сопровождать профессионально подготовленные люди с обеих сторон. Конечно, с юридическим образованием, поскольку они обязаны не просто знать но и понимать значение норм законов, уметь читать юридические документы, уметь читать договоры и понимать последствия его условий.

Купля-продажа квартиры этапы сделки.

Сделка по купли-продажи квартир, и другой недвижимости, это последовательность следующих этапов:

  1. Подбор недвижимости
  2. Проверка юридической чистоты недвижимости
  3. Подготовка сделки
  4. Проведение сделки
  5. Государственная регистрация прав
  6. Завершение сделки

За исключением пункта 1 , остальные этапы должны сопровождать профессиональные юристы по недвижимости. А работа таких специалистов по сделке называют Юридическое сопровождение купли-продажи квартиры. В приведенном перечне, это пункты 2-6.

 

Рассмотрим этапы кратко этапы проведения сделок с квартирами:

Проверка юридической чистоты квартир

Задача этого этапа — обеспечить покупателя достоверной информацией о наличии или отсутствии юридических пороков недвижимости. Это необходимо покупателю, что бы принять обоснованное решение покупать недвижимость или мотивированно от нее отказаться.

Принято считать, что проверка юридической чистоты нужна покупателю недвижимости (покупателю квартир, покупателю новостроек, и тем более коммерческой недвижимости), поскольку именно покупатель платит деньги, и в случае расторжения сделки судом недвижимость подлежит возврату продавцу а деньги — покупателю (двусторонняя реституция). При этом, очевидно, исполнить такое решение проще в части возврата недвижимости, а вот вернуть деньги за недвижимость бывает очень сложно.

Как говорится: лучше соломки подстелить.

Рынок юридических услуг позволяет покупателю недвижимости получить практически любой набор юридических услуг при покупке недвижимости: как «оптом» — полное сопровождение покупки недвижимости, так и по отдельности, например, заказать только проверку и проведение сделки.

Выбрав отдельные юридические услуги, покупателю следует быть внимательным. В этом случае может оказаться, что юридическая проверка чистоты недвижимости проведена качественно, но не полно. И в этом не будет никаких нарушений со стороны юристов. Просто заказав часть услуг, вы упустили какие-то проверки, и возникла возможность расторжения сделки. Последствия для покупателя описаны выше.

Рекомендация: Планируя покупку недвижимости, получите консультацию юриста по недвижимости, в том числе и по вопросам особенностей проведения вашей конкретной сделки.

Возвращаясь к юридической проверке чистоты: правильная полная проверка юридической чистоты предусматривает проверку и «чистоты» недвижимости, и проверку самого продавца.

Проверка юридической чистоты недвижимости

предполагает проверку законности строительства объекта и всех последующих реконструкций и изменений, законность переходов прав на недвижимость от момента создания, выявление наличия лиц, права которых нарушены, выявление наличия споров, залогов, ограничений, запретов на совершение сделок с недвижимостью. Выявление перспектив возникновения споров и обращения взысканий на покупаемую недвижимость.

Проверка продавца,

не менее важная и не простая процедура, по сравнению с проверкой недвижимости. В соответствии со статьей 209 Гражданского кодекса РФ владение, пользование, и главное — распоряжение   недвижимостью вправе осуществлять собственник недвижимости! Или уполномоченное им лицо.

По этому, первое, что устанавливают при проверке продавца — идентифицируют продавца, отвечают на вопрос — кто это? Если продавец физическое лицо, личность устанавливают по паспорту. Детально о проверках паспортов и установлении личности читайте тут.

Юридические лица — устанавливаем по его учредительным документам. Соответственно требуют идентификация действующие от имени юридических лиц физические лица.

В соответствии с гражданским законодательством РФ руководители (единоличные исполнительные органы) от имени обществ с ограниченной ответственностью от акционерных обществ действуют без доверенностей. Остальные представители таких юридических лиц действую на основании доверенностей, выданных руководителями.

При этом полномочия руководителей должны быть прописаны в уставах организаций и в трудовых договорах, полномочия иных представителей — в доверенностях.

Покупатели — граждане, как правило, покупают недвижимость у юридических лиц при покупке новостроек и при покупке коммерческой недвижимости. В этих случаях следует особенно внимательно обращать внимание на наличие в доверенности и в полномочиях представителей юридических лиц права на совершение продажи конкретной недвижимости и на заключение Договоров долевого участия.

Второе, что устанавливают — собственность продавца на продаваемую недвижимость.

С июля 2016 года собственность на недвижимость в Российской Федерации подтверждается записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

С этого же времени прекращена выдача свидетельств о праве собственности на недвижимость.

«На руках» у продавца, собственника недвижимости, должны быть оригиналы документов о приобретении недвижимости: договор, акт государственного органа, документы о постройке, решение суда.

Выданные до июля 2016 года свидетельства о праве собственности — так же содержат полезную для покупателя информацию, но более не являются правоподтверждающими документами.

Третье, что проверяют у продавца — сделкоспособность, для физических лиц это отсутствие заболеваний, состояний здоровья, жизненных ситуаций, препятствующих совершению сделки с недвижимостью.

Для юридических лиц — упомянутые выше полномочия представителя на совершение сделки от имени юридического лица.

Подготовка сделки

При отсутствии выявленных в ходе юридической проверки недвижимости и проверки продавца препятствий к покупке недвижимости переходят ко второму этапу — подготовке сделки.

Подготовка документов к сделке

На этом этапе покупатель и продавец согласовывают условия покупки: форму и вид договора (простая письменная или нотариальная; купля-продажа, мена, договор долевого участия и т.д.), порядок и форма оплаты (предварительная оплата или после государственной регистрации прав, наличная, безналичная), при необходимости согласовывается отдельный банк для проведения расчетов, согласовывается  способ обеспечения (ипотека, задаток и т.д.), порядок передачи недвижимости и т.д.

Так же согласовывается необходимость представления продавцом дополнительных документов, например, технических паспортов, документации на неотделимые улучшения и т.д.

Обязательны для сделки:

Согласие супруга на продажу недвижимости

Согласие супруга на покупку недвижимости

Отказ других собственников

Уведомление собственников

Эти документы оформляются в нотариальной форме.

Подробнее о совместной собственности супругов читайте здесь.

 

Независимо от вида покупаемой недвижимости жилая, нежилая или коммерческая, при подготовке сделки рекомендуется достигнутые договоренности фиксировать в протоколе, обмениваться письменными документами и т.д.

Особенности условий покупки недвижимости определяют длительность подготовки и исполнения сделки и должны быть учтены в тексте договора.

Например:

Договор долевого участия подлежит государственной регистрации, и вступает в законную силу только после такой регистрации. (без госрегистрации договор считается незаключенным). Аналогично, для договоров уступки прав по ДДУ. По этому оплата по ДДУ, при нормальном движении договора, должна следовать за гос регистрациями соответственно ДДУ или уступки по ДДУ.

Иногда, застройщики требуют уплатить цену недвижимости по ДДУ или по уступке до их госрегистрации. То есть, фактически платеж совершается по незаключенному договору. В таких случаях для снижения рисков покупателя: 1) договор должен содержать условия о таком порядке оплаты, 2) целесообразно установить, что платеж является задатком, и установить срок, случаи и порядок возврата задатка.

При этом, важно учесть, что в отсутствие оплаты на купленную недвижимость может возникнуть ипотека в силу закона,  обязанность по снятию которой нужно установить для продавца в договоре.

Если для покупки недвижимости покупатель использует привлеченные средства (заем, кредит), следует предусматривать время на согласование договора с кредитором или банком.

В случае наличия залогов на недвижимость, в договоре купли-продажи следует согласовать срок на снятие залогов и проведение соответствующих процедур.

Итогом этапа подготовки сделки должны стать: 1) полное согласование сторонами условий и текста договора на приобретение недвижимости, 2) согласованные дополнительные документы, 3) установление места, времени, порядка совершения сделки, порядок расчетов, 4) к дате совершения сделки должно быть завершены: оформление кредита, открыты счета в банках, страхование и другие сопутствующие мероприятия, 5) должны быть сняты обременения с недвижимости и т.д.

Порядок проведения сделки

Проведенные в 2013 году изменения Гражданского кодекса РФ о сделках с недвижимостью существенно упростили, и одновременно усложнили положение сторон сделок. Теперь сделки с недвижимостью для вступления в силу не требуют государственной регистрации, и вступают в силу непосредственно после их подписания сторонами.

Проведение сделки заключается в подписании сторонами соответствующего договора (купля-продажа, мена и т.д.) и  исполнении сторонами всех условий договора, в том числе государственной регистрации прав в Росреестре, оплата, передача недвижимости покупателю. Проведение сделки должно обеспечивать интересы каждой из ее сторон в достижении целей совершения сделки с недвижимостью. Как мы говорили выше, в сделке купли-продажи недвижимости цель продавца — продать недвижимость и получить цену, цель покупателя — приобрести право собственности на недвижимость  и получить недвижимость в натуре.

По этому, проведение сделки купли-продажи недвижимости всегда состоит из двух обязательных процедур:

Передача квартиры в собственность

Передача денег за квартиру

В виду значительной стоимости недвижимости сделки с недвижимостью сопряжены со значительными рисками, которые невозможно устранить юридическими нормами, но возможно обеспечить баланс интересов сторон и безопасность сторон сделки соблюдением технологии проведения сделок.

Завершение сделки

Этап, которому участники сделок часть относятся с пренебрежением, особенно после успешной государственной регистрации перехода права собственности  на недвижимость к новому собственнику.

Между тем, сама по себе государственная регистрация права собственности не прекращает ответственность бывшего собственника за недвижимость. Необходимо передать недвижимость приобретателю (покупателю) по отдельному документу — передаточному акту. Только после такой передачи недвижимости новому собственнику к нему вместе с недвижимостью переходят все риски утраты и повреждения недвижимости, а так же обязанности по содержанию недвижимости, уплате налогов и т.д.

При этом, фактическая передача недвижимости и подписание передаточного акта должна быть правильно проведена, что бы исключить возникновение последующих споров.

Например, по комплектности, по обязанности передать техническую документацию на недвижимость. Отдельный вопрос — эксплуатационные расходы на недвижимость, прежде всего затраты на ресурсы: воду, электричество, отопление и т.д. Правильное оформление передачи должно сопровождаться урегулированием передачи соответствующих расчетов с поставщиками.

Кто может проводить сделки

Из изложенного с очевидностью следует: проводить сделки может тот, кто понимает юридический смысл каждого этапа сделки и может оценивать юридические последствия совершаемых сторонами действий и документов.

В сопровождении сделок с недвижимостью обязательно должен участвовать юрист, лучше, если юрист непосредственно участвует при совершении каждого этапа сделки.

Учитывая множество юридических особенностей в сделках с недвижимостью, особенности условий договоров и оформления документов, особенности судебной практики по спорам о недвижимости, сопровождающий сделки юрист должен обладать соответствующими знаниями и опытом.

С 01 января 2017 года вступает в силу закон РФ «О государственной регистрации недвижимости», который внесет очередные особенности в проведение сделок.

По состоянию на 18 ноября 2016 года

Адвокат Гордон Андрей Эдуардович

читать далее А. Гордон
22.11.2016

Задаток при покупке квартиры

Предварительная оплата

Вернуть задаток

Вернуть аванс за квартиру то же не просто

Ошибки покупателей квартир при внесении аванса

Статья будет полезна для любого договора, где присутствует предварительная оплата. Покупка недвижимости — это частный случай

Адвокат Гордон Андрей Эдуардович

Адвокатская палата Московской области

 

Задаток при покупке квартиры

Условия договора о полной или частичной предварительной оплате, совсем не редкость. Как вернуть эту оплату, если договор не состоялся? Зависит от того, как была оплачена предоплата — внесение задатка или внесение аванса. Задаток при покупке квартиры применяют все реже. Повсеместная практика — внесение аванса.

Большинство покупателей квартир и иной недвижимости уверены — внести аванс, а затем его вернуть, не составит сложности, ведь это не задаток. Действительно, по нашей практике, сопровождения сделок с квартирами часть сделок купли-продажи квартир заканчиваются на этапе проверки. После чего предоплату возвращаем, и вносим аванс за другой объект. Не сложно. Но это потому, что мы знаем кому, сколько, зачем и как вносить предоплату. Так же, нам известно:

Возврат аванса — существенно сложнее, чем его уплата. Не редко, затрудняются вернуть  аванс  даже крупные агентства недвижимости.

Вернуть аванс из крупного агентства недвижимости — это искусство!

Развивающаяся семимильными шагами отрасль информационных технологий сделала доступными широким массам населения России базы данных о продаже недвижимости.

Вооруженные интернет-знаниями и интернет-опытом многочисленные покупатели квартир не опасаются самостоятельно проводить сложные сделки, на пример, по обмену квартир, включающие несколько отдельных сделок купли-продажи. А что касается аренды жилья — случаев жульничества там море!

Регулярно самодеятельные покупатели квартир и арендаторы становятся легкой добычей не чистых на руку продавцов и арендодателей квартир. Нет, деньги или квартиры теряют не многие, но потеря  аванса или залога при выборе квартиры – повсеместная практика.

Давайте разбираться, как вернуть аванс.

Покупка квартиры, покупка  машиноместа в подземном паркинге или загородного дома, как известно, длительный процесс.  Квартира выбрана. Покупателю все нравится: и район, и дом, и вид из окна. С ценой то же договорились.

Надо покупать.

Тут и начинаются варианты.

Предварительная оплата. АВАНС или ЗАДАТОК, что вносить?

В отдельных ситуациях возврат аванса должен быть запланирован. Например, в альтернативных сделках – когда покупатель сначала продает свою квартиру и затем покупает другую. В этом случае, продавец берет предварительную оплату за свою квартиру и сам вносит предоплату за другую. Аналогичная ситуация может оказаться и у контрагентов продавца. Тогда одномоментно совершаются 2, 3 а иногда и 4 сделки.

Соответственно на этапе подбора и подготовки сделок каждая из квартир будет проходить проверку, и продавец, внесший предоплату может отказаться от покупки выбранной квартиры, и ему придется возвратить предоплату за свою квартиру.

По технологии риэлторов, выбор квартиры должен завершаться ее «бронированием» на срок до совершения сделки. В этот временной промежуток покупатель готовиться к заключению договора купли-продажи. Необходимо проверить квартиру на  юридическую чистоту, проверить продавца, подготовиться к расчетам и т.д. В альтернативных сделках в этот период параллельно проходит проверки альтернативных квартир. На это нужно время, за которое квартиру могут продать другому покупателю.

Такую остановку «бронирование» квартиры обычно оформляют отдельным договором между продавцом и покупателем квартиры, иногда это происходит и в устной форме.

Беседы с многочисленными «погоревшими на авансах» покупателями квартир показали:  все понимают необходимость такой остановки и знают о необходимости заключить специальный договор. Но что это за договор и его особенности знают единицы.

Пояснения покупателей одни и те же: я конечно готовлюсь к покупке квартиры, но вдруг, появится более интересная квартира, тогда я заберу аванс и буду покупать другую квартиру.

Пояснения продавцов: получив деньги, буду продавать все равно, вдруг найдется покупатель на большую цену. Тогда деньги верну покупателю. Если покупатель откажется, тогда я деньги оставлю, ведь это задаток.

Большинство покупателей считают уплаченные деньги авансом, Большинство продавцов – задатком.

В описанной выше ситуации альтернативной сделки следует заключать авансовое соглашение, и рискованно соглашение о задатке (альтернативные сделки регулярно разваливаются на этапе подготовки).

Правы и те и другие: в одних случаях выгодно вносить аванс, в других — задаток

Чем не выгоден задаток для покупателя и для продавца?

В случае необоснованного отказа покупателя от покупки квартиры задаток не возвращается.

В случае отказа продавца от продажи, сумма задатка возвращается в двойном размере.

Таким образом, задаток «обоюдо опасный» договор для обеих сторон.

 

Как отличить договор задатка?

Любой договор – права и обязанности его сторон.

Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Так определяет задаток Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 380.

Основные признаки договора задатка – 1) заключается только в письменной форме, 2) должен содержать условие о признании произведенного покупателем платежа «в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения».

Все без исключения договоры агентств недвижимости, с которыми нам пришлось столкнуться при сопровождении покупки квартир и иной недвижимости, по своей сути являлись договорами задатка. Можете быть уверенными: если вы покупаете квартиру через агентство продавца,  для бронирования квартиры вам предложат подписать договор задатка.

Не имеет значения, какое название у договора. Он может быть озаглавлен просто: соглашение, договор, или предварительный договор купли-продажи квартиры, или иным образом. Суть договора содержится не в названии а в его содержании.

Внимательно читайте текст договора. Как правило, это несколько листов, и главное, будет расположено не на первом листе.  Ищите фразы: «обеспечение обязательства», «уплаченная сумма не возвращается» и т.д.

Договор специально пишут так, что иногда правильно квалифицировать договор затрудняются даже юристы, специализирующиеся на сопровождении покупки квартир. Только опыт систематической подготовки сделок купли-продажи квартир и знание методик работы агентств недвижимости позволяет  защитить деньги покупателя и  заключить договор на выгодных покупателю условия, или применить другой договор, или значительно снизить возможные риски покупателя.

Требуйте разъяснений неясных пунктов договора. Если что-то в тексте договора вам не нравится, требуйте эти положения из договора убрать или изложить в предложенной вами редакции. Вы убедитесь, ни одно агентство править свой договор под ваши пожелания не станет. Позиция будет жесткой:  «Или подписывайте такой договор, или бронировать квартиру не будем».

Внимание : С 2015 года продавцы применяют новую «фишку» — платеж по авансовому договору называют «обеспечительным платежом».  И покупатели легко подписывают такой договор! Ведь обеспечительный платеж, это не задаток, значит продавец  его вернет.

Ошибаетесь, господа покупатели!  Обеспечительный платеж вернуть не проще, чем задаток.

Особенно подобными выкрутасами грешат крупные брендовые агентства.

Второй признак задатка – крупная сумма в договоре. В Москве, в зависимости от категории квартиры, сумма по договору доходит до 500 тыс. руб.

Авансовый договор на покупку квартир, или как их иногда называют авансовое соглашение или соглашение об авансе.

Господа покупатели и продавцы,  авансовый договор, как вид или особая  форма договора  не существует!

В практике покупки квартир и другой недвижимости устоялись несколько видов авансовых договоров, что позволяет говорить, что Авансовое соглашение  — это слэнговое выражение риелторов,  под которым понимают группу видов договоров о передаче денежных средств покупателем в счет уплаты за квартиру (или иную недвижимость), которую он намерен купить. В частности, авансовый договор содержит условия о расчетах за квартиру с обязательным внесением аванса и условиями его возврата покупателю.

По составу сторон Авансовый договор может быть между продавцом и покупателем, между агентством недвижимости и покупателем.

По юридической конструкции, это могут быть предварительный договор купли-продажи, или расписка, или иная форма.

Основной признак авансового договора – содержащиеся в его тексте условие об уплате покупателем сумме, в качестве  аванса, в счет уплаты цены покупаемой квартиры до заключения основного договора купли-продажи. Аванс носит только функцию оплаты и доказательства намерения. Задаток – дополнительно еще и обеспечение.

Именно это отличие от задатка, позволяет покупателю (плательщику  аванса)  в случае не исполнения обязательства продавцом, или на условиях авансового договора требовать возврата  суммы аванса.

Вернуть уплаченную сумму по авансовому договору возможно если вы правильно составили этот договор, правильно договор исполняете, соблюдаете правила по возврату аванса. При внесении аванса не торопитесь, изучите предложенный вам договор, внесите в него исправления и дополнения.

В случае отказа продавца вернуть аванс покупатель вправе требовать возврата в судебном порядке обратившись с иском в суд.

Типичные ошибки покупателей при внесении аванса

Покупатели совершают четыре группы  ошибок:

  • Неправильно заключают договор об авансе
  • Неправильно исполняют договор
  • Неправильно действуют при возврате
  • Неправильно действуют при отказе продавца вернуть аванс

Как правильно заключить договор об авансе за квартиру:

Правильно договор может быть заключен только с полномочным лицом – собственником квартиры, или лицом, действующим на основании доверенности.

Рекомендуем заключать авансовый договор в письменной форме, с изложением в его тексте всех существенных условий, на которых будет заключаться договор купли-продажи квартиры в будущем.

Платеж по авансовому договору именовать только «аванс».

В договоре не должно быть упоминаний, ни о каких обеспечениях обязательств этим платежом.

Для покупателя удобно (и обязательно) указать срок на который уплачивается аванс.

По окончании этого срока покупатель или возвращает аванс покупателю, или заключается договор купли-продажи квартиры и аванс зачитывается в счет цены квартиры.

Рекомендуем указать в договоре каким образом осуществляется переписка между сторонами, каким образом в какой срок возвращается аванс.

 Как правильно исполнить договор об авансе за квартиру:

Основное правило покупателя – уплата аванса должна быть оформлена в письменной форме отдельным документом.  Как? Например,  распиской продавца квартиры.

Типичная ошибка – заключают договор об авансе, далее, передают наличные. Все!

Расписки или иные подтверждающие  документы – отсутствуют.

Если аванс вносите агентству:  Вам обязаны предоставить доверенность на лицо принимающее аванс о праве принять эти денежные средства. Денежные средства вносятся в кассу, вам предоставляют приходный кассовый ордер + Контрольно-кассовый чек.

Необходимо при получении сверить реквизиты получающего аванс юридического лица и сведения, указанные в договоре об авансе.

Если в договоре покупатель несет еще иные обязанности, покупатель должен их исполнять буквально, как это предусмотрено договором.

В случае отказа от покупки квартиры, при наличии правильного письменного договора об авансе, сумму аванса возвращают.

Как правильно действовать при возврате аванса за квартиру:

Если по устному требованию аванс не возвращают, не тратьте время и письменно уведомляйте продавца о своем отказе от покупки квартиры и требовании возвратить сумму аванса. Целесообразно мотивировать требования ссылкой на пункты договора.

Требование направляются  телеграммой с уведомлением о вручении.

В случае отказа или молчания продавца квартиры, покупатель вправе в судебном порядке требовать возврата уплаченного аванса кроме того, уплаты процентов на сумму удерживаемого аванса. Если в договоре об авансе вы не установили размер процентов, или сумму неустойки на случай удержания аванса продавцом, суд рассчитает проценты  по ставке банковского процента.

 

Как вернуть задаток?

Если за квартиру внесен задаток,  ситуация  не такая безвыходная, как может показаться.  Задаток, по своей юридической конструкции, предполагает возможность его возврата.  Обеспечительная функция задатка, то есть не возврат, возможна только при наличии вины лица, которое уплатило задаток. По этому, даже при заключении соглашения о  задатке отказываясь от квартиры необходимо найти фактические основания (недостатки, юридические пороки) квартиры, которые препятствуют покупке. В этом случае вина покупателя в отказе от покупке отсутствует, и задаток подлежит возврату.

Перспективы судебного спора

До суда споры об авансах доходят в случаях отказа продавцов квартир вернуть аванс.  Доводы продавцов в суде сводятся к одному – авансовое соглашение это задаток. Покупатель отказался покупать квартиру, задаток не возвращается.

И здесь в полный рост встает вопрос доказывания: а какой договор заключен: об авансе или о задатке.

В пользу покупателя  – плательщика будет свидетельствовать правильно заключенный и исполненный договор. На стороне продавца – обязанность доказать суду, что имеет место задаток.

Многочисленная судебная практика по этому вопросу не однозначная. Суды больше поддерживают позицию покупателей. Как выясняется, совсем не просто доказать, что внесенная плата это задаток, даже если  соблюдена установленная статьей 380 Гражданского кодекса РФ письменная форма. Более того, существуют судебные решения в пользу покупателей, когда внесение аванса не подтверждалось  распиской продавца.

Продавцу квартиры следует помнить, что бремя доказывания наличия задатка лежит именно на нем в соответствии со статьей 380 кодекса. Пока не доказано обратное, переданные деньги считаются авансом, что делает существенно более сильной позицию покупателя.

По состоянию на 16.10.2016 года

Адвокат Гордон Андрей Эдуардович

Читайте новые публикации:

Три типичные ошибки в нотариальных договорах купли продажи недвижимости

 

У вас остались вопросы?

Получите консультацию по телефону или заполните форму внизу страницы!

читать далее А. Гордон