Допрос свидетеля в налоговой

art_3
06.08.2019
А. Гордон


 

Адвокат Гордон А.Э.

Допрос свидетеля в налоговой — широко применяется налоговыми инспекциями РФ с 2017г. для выявления и доказывания необоснованной налоговой выгоды. Показания свидетеля в протоколе допроса «в совокупности с иными доказательствами» способны опровергнуть любые ваши проверки контрагентов, утверждения о проявлении должной осмотрительности, заявленные в ходе налоговых проверок, особенно проверок обоснованности вычетов по НДС, обоснованности расходов по налогу на прибыль.

Допрос свидетеля в налоговой — что нужно знать !

Допрос свидетеля в налоговой проводится для получения доказательств нарушений и закрепления этих доказательств., Как и допрос при производстве по уголовному делу, допрос свидетеля в налоговой регламентирован законом – Налоговым кодексом РФ. Доказательства, полученные налоговиками с нарушением закона, не могут быть использованы.

В отличие от уголовного процесса, налоговый допрос свидетеля, как процессуальное действие налоговых органов в рамках налоговых проверок, прописан кратко, без достаточного внимания к деталям. Самостоятельно свидетелю бывает сложно мотивированно ограничить напор налогового инспектора, направленный на получение «нужной инспектору» информации и закрепления ее в протоколе допроса свидетеля.
Опыт участия в налоговых проверках, и обращения к нам за консультациями из регионов, подтверждают повсеместные нарушения фундаментальных прав граждан при проведении допросов свидетелей в налоговой. Изменений в законодательстве не произошло, во время допросов свидетеля в налоговой в 2019 нужно быть, по прежнему, внимательными.

Типичные «ошибки» и нарушения на допросе свидетеля в налоговой

Мы регулярно наблюдаем ошибки и нарушения на допросах свидетелей, и слышим из пояснений допрошенных свидетелей: 
— В 99,99% случаев свидетель не проверяет по документу (удостоверению) личность налогового инспектора, который проводит допрос. Совсем не редкость, особенно по выездным проверкам, что допрос ведет вообще постороннее (не полномочное) лицо — иногда, оперативный сотрудник полиции.
— В 99% случаев свидетель не выясняет полномочен ли данный налоговый орган и сотрудник проводить допрос.

Доказательство полученное с нарушением закона и не имеет юридической силы.

Свидетель должен знать: Допрос возможен только при проведении налоговой проверки, а конкретный сотрудник должен быть включен в состав проверяющих по выездной налоговой проверке, или лично проводить камеральную проверку, или выполнять поручение другой инспекции.

— Свидетель, который не является на допрос, или его допрашивают «по телефону». Результат – показания этого свидетеля отсутствуют в материалах проверки. Иногда, свидетели могут дать очень полезную информацию для налогоплательщика, и необходимо ее наличие в материалах проверки.
— Свидетель «додумывает» обстоятельства. (Заблуждаясь по собственной инициативе, или под давлением инспектора). Результат – неверные (не соответствующие действительности) показания в материалах налоговой проверки.

Например, по одному из налоговых споров, в рамках выездной налоговой проверки налоговая посчитала установленным, что услуги по организации выступлений музыкантов организовывала сама организация, а не сторонний организатор-юридическое лицо. Результат — Сняты расходы по налогу на прибыль и НДС.
В суде установлено – вывод налоговики сделали на основании показаний сотрудников (билетеры, дежурные), в должностные обязанности которых НЕ ВХОДЯТ (ни как) организация привлечения музыкантов и связанные с этим действия. До этих работников не доводится (ни как) информация о порядке привлечения музыкантов, и в силу должностных обязанностей такая информация к ним не попадает.

— Свидетель не сообщает о фактах, а делает выводы на основании имеющихся фактов. Типичные ситуации – Ошибочные выводы бухгалтеров и сотрудников финансовых служб организаций об обстоятельствах хозяйственных операциях, о поиске контрагентов и т.п. Например, регулярно инспекторы допрашивают бухгалтеров о перемещении товаров на складе, о возможности разместить на складе товары, о порядке заключении договора и т.д. Комичны ситуации, когда бухгалтерское подразделение и складские находятся в разных субъектах РФ.

Допрос свидетеля в налоговой Типичные нарушения

Повсеместно налоговики не разъясняют свидетелю его права и обязанности.

На 99,99 % допросов в налоговой свидетелю дают подписать лист, на котором написан текст статьи 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки).

Отдельно дают подписать лист с текстом об ответственности за отказ от дачи показаний или за уклонение от дачи показаний.

Очевидно, «прочитать» и «разъяснить» – это разные вещи.

Например, если свидетель не помнит точно обстоятельств, по которым его допрашивают, или не знает, на поставленный вопрос он вправе сказать – «Не помню», «Затрудняюсь ответить, нужно посмотреть документы» и т.п. Такие ответы свидетеля не являются уклонением от дачи показаний, или отказом от дачи показаний. В равной степени, не является уклонением или отказом свидетелядавать показания, отказ от ответа на вопрос по 51 статье Конституции. Причем, отказ по 51 статье может быть по любому вопросу в отдельности, так и вообще от дачи показаний. В 99% допросов такие вещи налоговики не разъясняют.

Системный характер имеет в 2018-2019гг. начало допроса свидетеля в налоговой с психологического давления на свидетеля.

Процедура допроса свидетеля в налоговой начинается с  отбирания у свидетеля подписей об ознакомлении об ответственности за уклонение от дачи показаний, за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний. Свидетелям предлагают подписать ряд соответствующих документов.

Часто, форма самих бланков уведомлений об ответственности, и форма процедуры подписания этих бланков создаются налоговиками так, что создается психологическая атмосфера, что свидетель и есть нарушитель. При этом, документы на подпись подаются последовательно, как бы усиливая «ответственность»: административная, уголовная.

Частые нарушения допрос  директора или главного бухгалтера в налоговой.

Весьма сомнительна правомерность допроса директора, как свидетеля, при проверке управляемой им организации. Налоговики, не редко, мотивируют такие допросы правом, предоставленным п.12.ч.1 ст.31 НК РФ, и проводят допросы по правилам именно ст. 90.
Допрос свидетеля в налоговой, как допрос свидетеля в любом ином процессе (гражданском, уголовном, административном), предполагает, свидетель – лицо не заинтересованное в исходе дела, и дает объективную правдивую информацию. За воспрепятствование производству – установлена ответственность.

При допросе директора проверяемой организации, в рамках проверки этой организации, правило «незаинтересованности свидетеля» заведомо не выполняется.
Любое юридическое лицо, это юридическая фикция — то, чего в объективной реальности не существует. Существует закон, документы (Протоколы о создании юр лица, устав), печать. Действия от имени организации совершают конкретные люди. Директор организации – лицо, осуществляющее деятельность от имени организации, и ответственное за деятельность организации, и заведомо заинтересованное в исходе налоговой проверки. Конечно, директору известны (должны быть известны) большинство деталей финансово-хозяйственной деятельности организации и он является носителем ценных для налоговой проверки информации.
Руководитель проверяемой организации-налогоплательщика очевидец и участник деятельности организации, но в виду заинтересованности, он не является свидетелем в смысле Налогового кодекса, и не может быть допрошен в порядке ст. 90 НК РФ.
Такой допрос – это нарушение.

Когда налоговый допрос свидетеля директора проводят по правилам ст.90 НК РФ, автоматически создают противоречивую ситуацию. Система статей 90 и 128 Налогового кодекса РФ предполагает ОБЯЗАННОСТЬ свидетеля дать показания, устанавливая за отказ от дачи показаний и за уклонение от дачи показаний ответственность. Вместе с тем, эта же статья 90 НК РФ предоставляет свидетелю возможность отказаться от дачи показаний согласно ст.51 Конституции РФ, не свидетельствуя против себя. По результатам налоговой проверки и организация, и директор организации могут быть привлечены к ответственности, в том числе к уголовной. Налоговый допрос свидетеля директора по деятельности его организации, фактически, это допрос свидетеля о его собственных действиях – допрос подозреваемого (обвиняемого), результатом которых может стать ответственность самого свидетеля. Любое показание директора может быть использовано против него, и против его организации.
Из-за особенностей свойств показаний свидетеля, как доказательств, допущенные налоговиками во время допроса нарушения нужно уметь использовать для защиты. При работе по налоговым спорам, чаще приходится сталкиваться с неправильными действиями свидетелей.

Повсеместные нарушения:
Налоговики неправильно оформляют протокол допроса свидетеля.

Налоговики не вручают свидетелю копию протокола допроса (это обязанность).

Протокол допроса в налоговой

Налоговый кодекс содержит только общую норму: показания свидетеля заносятся в протокол (ч.1 ст.90 НК РФ). Кто, как заполняет протокол, сколько на это отводится времени, Налоговый кодекс не устанавливает.
Обязательно! Копию протокола обязаны вручить свидетелю.
В 2019г. применяется новая форма протокола допроса свидетеля, утвержденная Приказом ФНС России от 07.11.2018 N ММВ-7-2/628@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами ….» (Зарегистрирован в Минюсте РФ 20.12.2018 N 53094)

Типичные ошибки (нарушения) при оформлении протокола допроса свидетеля

Во время допроса свидетеля в налоговой инспектор произносит один вопрос (вопросы), затем в протоколе формулировки вопросов — иные., предполагающие иные ответы. Для налоговых проверок детали всегда имеют значение. Слова – значат.
Аналогично – инспектора неверно печатают показания свидетеля.

Техника «искажений». Допрос свидетеля в налоговой всегда ведется по плану и по заранее заготовленным вопросам. В большинстве случаев, допрос в налоговой происходит в виде беседы, вопросы и ответы по ходу беседы не фиксируются. Заполнение протокола допроса свидетеля, как правило, начинается после выяснения инспектором всех необходимых сведений.

При отсутствии «конфликта» в беседе в системе «свидетель-инспектор», к моменту начала заполнения протокола свидетель уже ответил на все или большинство вопросов, и не помнит точных формулировок вопросов. В ходе заполнения протокола, как правило, формулировки свидетеля инспектор «мягко» исправляет. В результате, 99 % протоколов, это текст, в котором «изложения на тему», но не буквальные показания свидетелей.

Иногда, по ходу допроса, обнаруживается, что у инспектора подготовлены не только вопросы, но и ответы.

Если учесть, что часто юридическое значение и бытовое значение терминов не совпадают, изложение показаний свидетеля в протоколе в «версии» налогового инспектора может искажать действительный смысл ответов, или быль нежелательным для самого свидетеля.

Устранить подобные нарушения можно только по аудиозаписи или по стенограмме допроса, если они ведутся, или фиксируя в протоколе допрос параллельно его проведению.
По окончании допроса свидетелю необходимо внимательно прочитать протокол допроса, обратить внимание на несоответствия, и потребовать их устранить. В случае отказа со стороны налоговиков, свидетель вправе сделать соответствующую отметку в протоколе и написать замечания на протокол. В этом случае в протоколе делается соответствующая запись.

г.Москва

06 августа 2019г.

Адвокат Гордон А.Э.