Как проверить добросовестность поставщика в 2017

10.08.2017
А. Гордон

Как проверить добросовестность поставщика в 2017

Однодневки – поставщики, и однодневки в цепочке поставщиков, новый подход ФНС?

Должная осмотрительность — оспаривание

Что будут проверять в 2017

Что будут запрашивать у налогоплательщика

Какие документы подготовить налогоплательщику

Адвокат Гордон А.Э.

После публикации судебной практики Верховного Суда РФ по налоговым спорам в феврале 2017 возникло мнение, что налоговые проверки по НДС и по прибыли упростятся. Эксперты высказывают мнения: «ФНС запретила инспекциям снимать расходы и вычеты».

Действительно, теперь ФНС запустила новый способ проверки НДС и налога на прибыль, и налоговые проверки будут проходить по новому. Это следует из письма-указания  ФНС России, направленного в адрес инспекций по крупнейшим налогоплательщикам и руководителям управлений ФНС России по субъектам Российской Федерации от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@.

Мы не разделяем оптимизма коллег. Письмо ФНС не содержит запрета снимать вычеты и расходы. Прочтите название письма: «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды».  О выявлении обстоятельств …., то есть не запретить, а напротив — как более эффективно выявлять и доказывать необоснованную налоговую выгоду .

В письме ФНС указала инспекциям помимо уже применяемых методов проверки обоснованности вычетов и расходов, взять на вооружение новый, основанный на позициях Верховного Суда.

Вывод для налогоплательщиков очевиден:

  • налоговые проверки по НДС и по налогу на прибыль будут проводиться еще более углубленно,
  • будут истребоваться новые группы документов,
  • увеличивается значимость допроверочных мероприятий.

Учтите:

Для инспекций существенного усложнения не будет,  с 2015 года контроль НДС автоматизирован — декларации проверяет и сопоставляет по всей цепочке поставщиков автоматизированная система контроля АСК НДС-2 .

 

 

Что бы знать как проверить добросовестность поставщика, нужно знать и понимать, что будет проверять и доказывать налоговая

В налоговом контроле в 2017 продолжились изменения. Весной ФНС предписала проводить налоговые проверки по НДС и по налогу на прибыль в два этапа и раскрыла обстоятельства, подлежащие установлению в каждом. В августе вступает в силу новая статья Налогового кодекса 54.1. Таким образом, в 2017 году при проверках НДС и прибыли от налоговой следует ждать системного подхода (сопоставления показателей при контроле):

1) Выявление прямого умысла налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды через систему контрагентов

1) Устанавливаются факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику,

2)Устанавливаются обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг),

При не установлении подконтрольности, налоговая переходит к следующему этапу проверки:

2) Выявление минимизации налогов, через использование однодневок самим налогоплательщиком:

1)Установление недобросовестности действий самого налогоплательщика по выбору контрагента;

2)Установление обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену).

По мнению ФНС в последнем случае, на налогоплательщика не могут быть возложены негативные последствия, если он проявил должную осмотрительность в выборе контрагента при условии реальности хозяйственных операций.

При этом, установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Изложенная ФНС в письме позиция Верховного Суда не должна вводить налогоплательщиков в заблуждение. Сделанная Верховным Судом оговорка:  не является безусловным и достаточным основанием для вывода …, не гарантирует от отказа в вычетах и снятия расходов.

ФНС использует эту оговорку в письме и предписывает инспекциям на местах не ограничиваться только указанными доказательствами, и дает указание на необходимость собирать и другие доказательства, по мимо допроса руководителей и почерковедческих экспертиз. Какие именно доказательства налоговая будет собирать, об этом будет сказано ниже.

 

Снова должная осмотрительность!

Применение вычетов по НДС, расходов при исчислении налога на прибыль – это налоговая выгода налогоплательщика от применения правил Налогового кодекса РФ. Верховный Суд в определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 напомнил:

Согласно пункту 10 постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из чего ВС сделал вывод: мотивы выбора контрагента только условиями сделки и  коммерческой привлекательностью – не достаточны для признания действий налогоплательщика с должной осмотрительностью.

По мнению ВС помимо условий и коммерческой привлекательности необходимо оценивать:

1) деловую репутацию,

2) платежеспособность контрагента,

3) риск неисполнения обязательств контрагентом и предоставление обеспечения их исполнения,

4) наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала)

5) наличие у контрагента соответствующего опыта

ВС считает эти критерии известными с 2010г. и ссылается на  постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09.

 

Цель ФНС — опровергнуть должную осмотрительность

ФНС в определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 увидела путь, как  отказать в вычетах и снять расходы, если реальность хозяйственных операций подтверждена, но в цепочке сделок или в одной сделке имеется фирма-однодневка — оспаривание должной осмотрительности в сделках с проблемными поставщиками. В определении ВС отметил:

опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

Из чего ФНС сделан вывод:  В ходе налоговой проверки необходим анализ выбора поставщиков.

Что будут проверять налоговики в 2017

В указанном выше письме ФНС, помимо прочего, установлена необходимость запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

1)документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

2)источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);

3)результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;

4)документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);

5)деловую переписку.

Согласно указаниям ФНС в делах о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды мероприятия налогового контроля должны проводиться в рамках предпроверочного анализа, камеральных и выездных налоговых проверок.

Налоговым органом в акте налоговой проверки должны быть отражены все доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органам рекомендовано особое внимание уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. Необходимо оценивать:

1)обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком, исследовать вопросы:

— отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов,

— каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

 

В ходе налоговой проверки будут устанавливать «отсутствие»:

1)отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании – поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

2) отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании – контрагента,

3) отсутствие у налогоплательщика копий документа, удостоверяющего личность руководителя контрагента или уполномоченного лица контрагента;

4) отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей;

5) отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (отсутствуют реклама в средствах массовой информации, рекомендации партнёров или других лиц, сайт контрагента и т.п. При этом следует принимать во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;

6) отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;

7) отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности, а равно – свидетельства о допуске к определённому виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией.

По результатам «обследования» налоговая будет располагать совокупностей сведений для обоснования вывода о НЕ проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента. Именно этот вывод будет «подпирать» доводы инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды при наличии «однодневок» и иных недобросовестных поставщиков.  Такой комплект доказательств позволит инспекциям обоснованно снимать вычеты и расходы в случае реальности хозяйственных операций и будет соответствовать действующим разъяснениям Верховного Суда.

Какие документы нужны налогоплательщику для оценки добросовестности поставщика

Как это не удивительно, но доказывать добросовестность поставщика налогоплательщик может исключительно доказывая свою должную осмотрительность при его выборе. Конечно, идеальный вариант — получить у контрагента налоговую документацию за продолжительный период. Но кто из крупных поставщиков ее даст? Идеальное налоговое прошлое поставщика не гарантирует исполнение им налоговых обязательств при взаимодействии с вашей организацией, равно, как оценить достоверность предоставленных поставщиком сведений и их источник при налоговой проверке.

С учетом известных разъяснений ФНС, оспорить мотивированный вывод инспекций об отсутствии должной осмотрительности налогоплательщика при выборе поставщика, который оказался недобросовестным, позволит только наличие у компании такого-же формально собранного комплекта доказательств должной осмотрительности при выборе контрагента, как это разъяснил Верховный Суд.

Доказательства  должны характеризовать контрагента:

1) деловую репутацию  контрагента,

2) платежеспособность контрагента,

3) риск неисполнения обязательств контрагентом и предоставление обеспечения их исполнения,

4) наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала)

5) наличие у контрагента соответствующего опыта

Ни где: ни в законе, не в Налоговом кодексе, ни в документах Верховного Суда РФ вы не найдете исчерпывающего перечня конкретных документов, доказывающих добросовестность поставщика. Но это и большой плюс, вы по собственному усмотрению можете и должны собирать такие документы.

Только учтите: Доказательства должны содержаться не в формально сделанных для проверки документах, а в рабочих документах, обычно создаваемых в ходе обычной хозяйственной деятельности компании. ФНС рекомендует инспекциям получать необходимые сведения из документов, фиксирующих каждый этап выбора контрагента: 1) результаты поиска контрагента, 2) мониторинга деятельности контрагента, и 3) выбор контрагента из некоторого числа потенциальных кандидатов. Многие компании уже убедились, что ответы на запросы налоговой в виде «нам коллега рекомендовал», «в интернете нашли» и т.д. в 2016 и 2017 при налоговой проверке дают не лучшие результаты.

Источник информации о контрагенте обычно: 1) сайт, 2) рекламные материалы: с выставок, рассылаемые предложения к сотрудничеству (почтовая корреспонденция, буклеты, электронная рассылка) и т.д., 4) информация о ранее выполняемых работах (поставках) контрагентом, 5) рекомендации коллег, партнеров, других поставщиков.

Результаты каждого этапа подбора поставщика товаров (работ, услуг) должны быть оформлены соответствующим документом. При этом компания должна руководствоваться соответствующим критерием при принятии решения на каждом этапе. По этому целесообразно оформить соответствующую регламентирующую документацию — регламенты, инструкции, правила и т.п. для соответствующих специалистов. В них же закрепляются формы собираемой документации и оформляемых по итогам документов.

Соответствующим образом документально оформляется обоснование итогового выбора конкретного контрагента-поставщика с соблюдением установленного в компании порядка контроля за отбором и оценкой рисков, порядка проведения тендера и проч.

Деловая переписка является одним из доказательств «неформальности» подготовленной отчетности по выбору поставщика, реальности поиска в конкретной хозяйственной ситуации, и всегда жестко прикреплена к конкретным датам и адресатам. Переписка может быть в любой форме: почтовые отправления, электронная почта — внешняя и внутренняя и т.д.

По нашему опыту, особенно  крупным налогоплательщикам,  необходимо под каждую закупку создавать соответствующее досье, в котором архивировать соответствующие документы отражающие интересующие налоговую вопросы. С аналогичными ситуациями мы сталкивались в крупных компаниях при проверка ФАС, после чего в целях формирования таких досье было предложено разработать соответствующие регламенты для подразделений, участвующих в многоэтапном процессе преддоговорной работы (маркетологов, отделов материально-технического снабжения, контроля цен и т.д.).

Пока новые требования ФНС налоговыми инспекциями еще не обкатаны, и  налогоплательщика «спасает» противовес, в виде мотивировки Верховного Суда согласно которой Вывод об отсутствии должной осмотрительности не может быть основан только на немотивированном выборе контрагента, налоговая помимо этого должна еще доказать информированность налогоплательщика о допускаемых контрагентах нарушениях (не исполнение налоговых обязательств).

При этом, последнее составляет налоговую тайну.

Для налогоплательщика это означает, что в состав своего досье он обязан положить сведения о выполнении налоговых обязательств поставщиком, добытых из открытых источников, например по базам ФНС на официальном сайте, направить прямой запрос в ФНС о предоставлении соответствующих сведений, и т.д.

По состоянию на 10 августа 2017 года

Москва

Адвокат Гордон А.Э,