Публикации
06.06.2017

Аннулирование договора

Нужен адвокат отменить договор? — Перейдите на страницу Адвокат по оспариванию сделок

 

Отмена договора

Аннулирование сделки с недвижимостью

Аннулирование нотариального договора

 

Адвокат Гордон А.Э.

 

Термины «Аннулирование договора», «Отмена договора»  используют не только  в повседневной жизни, но и руководителями различных крупных компаниях. Касательно сделок с недвижимостью, не редко к адвокату обращаются с вопросом: как аннулировать договор купли продажи квартиры? Как аннулировать договор дарения? В строительстве — Как аннулировать договор поставки?

Ответим коротко: в России понятие «аннулировать договор» и т.п. аналогичные выражения — юридически не существуют. Отмена договора — применяется ограниченно, только в случаях прямо установленных законом, например — отмена дарения. Подробнее о расторжении договора дарения и об отмене дарения читайте здесь.

Термин «аннулировать договор» и «отмена договора» в бытовом общении понимают, как прекратить исполнять договор, отказаться  от исполнения не начатого договора и т.д. То есть понимают действия по прекращению обязанности установленной договором.

Указанным целям соответствуют юридические понятия: 1) расторгнуть договор, 2) отказаться от исполнения договора.

Следует отметить, что договор может быть так же прекращен вследствие признания его недействительным или незаключенным. Но эти основания связаны с пороками договоров и процедур их заключения, а потому в этой публикации они рассматриваться не будут. Как оспорить договор — читайте здесь. 

Понятия «аннулировать», «расторгнуть», «отказаться»  ассоциируется с волевым действием, и создают ложное впечатление о возможности легкого достижения требуемого результата.  Повторим:  в российском праве отсутствует само понятие «аннулировать», по этому в России достигать целей прекращения обязанности по договору придется его эквивалентами — «расторгнуть» или «отказаться». При этом главное: расторгать договор или отказываться от исполнения договора необходимо в порядке, установленном законом.

Так, общий порядок расторжения договора в России требует наличие воли обеих сторон на расторжение договора и регулируется статьями главы 29 Гражданского кодекса РФ. Вместе с тем, одностороннее расторжение договора возможно, и  это должно быть прямо установлено законом или договором (ст. 450 ГК РФ). По этому, в одностороннем порядке расторгнуть договор купли-продажи квартиры или иной недвижимости его сторона не сможет, если это прямо не установлено договором. Как правило, в сделках с недвижимостью устанавливают запрет на одностороннее внесудебное расторжение договора.

Если согласия второй стороны нет, или одностороннее расторжение не допускается договором, договор придется расторгать в суде. По этому при подготовке договора в тексте необходимо оговаривать возможность одностороннего внесудебного расторжения или изменения договора.

Аналогичное правили действует в отношении отказа стороны от договора (ст. 450.1 ГК РФ).

Даже в случае существенного изменения обстоятельств кодекс не допускает односторонний внесудебный отказ от договора. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (ст.451 ГК РФ).

Таким образом, аннулирование договора, по российскому законодательству, это совсем не быстро и не просто, даже если об этом позаботиться заблаговременно.

Кроме того, поскольку одностороннее расторжение договора или отказ от исполнения договора есть отказ стороны от исполнения обязательства, вторая сторона теряет то, на что она рассчитывала по договору а так же может понести убытки. Эти убытки вторая сторона вправе взыскать с первой — со стороны,  отказавшейся от договора или расторгнувшей договор. Это правило действует и в тех случаях, когда договором купли продажи недвижимости допускается односторонний внесудебный порядок его расторжения.

Расторжение и отказ от исполнения договора с недвижимостью обязательно совершаются в письменной форме. Порядок оформления устанавливается в договоре или в законе.

Обратите внимание: расторгнуть договор или отказаться от исполнения договора возможно только «на будущее». То есть о расторжении или об отказе можно говорить в отношении не исполненного договора. Если договор купли-продажи недвижимости заключен и исполнен, его расторгнуть уже нельзя.

Исключением является договор дарения: законом прямо установлена возможность отмены уже состоявшегося дарения по воле дарителя, а так же отказ дарителя от исполнения договора дарения (статьи 577 и 578 ГК РФ).

Аннулирование (Расторжение) нотариального договора

Все вышеизложенное относится и к нотариальным договорам с недвижимостью. Нотариальный договор — это такой же договор, но совершенный в присутствии нотариуса и  удостоверенный нотариусом. Отличие расторжения нотариального договора от простой письменной формы — в оформлении. По правилам Гражданского кодекса РФ изменение договора совершается в той же форме, что и сам договор. По этому, расторжение договора должно быть оформленно так же в нотариальной форме.

По изложенным выше правилам не возможно расторгнуть уже исполненный нотариальный договор с недвижимостью.

 

По состоянию на 06 июня 2017 года

Москва

Адвокат Гордон А.Э,

 

 

читать далее А. Гордон
05.06.2017

Необоснованная налоговая выгода

Необоснованная налоговая выгода в 2017

Однодневки – поставщики, и однодневки в цепочке поставщиков, новый подход ФНС?

Должная осмотрительность оспаривание

Что будут проверять в 2017

Что будут запрашивать у налогоплательщика

Какие документы подготовить налогоплательщику

 

Адвокат Гордон А.Э.

 

После публикации судебной практики Верховного Суда РФ по налоговым спорам в феврале 2017 возникло мнение, что налоговые проверки по необоснованной налоговой выгоде по НДС и по прибыли упростятся. Эксперты высказывают мнения: «ФНС запретила инспекциям снимать расходы и вычеты».

Действительно, налоговые проверки в 2017 году будут проходить по новому, что подтверждает письмо-указание  ФНС России в адрес инспекций по крупнейшим налогоплательщикам и руководителям управлений ФНС России по субъектам Российской Федерации от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@.

Мы не разделяем оптимизма коллег. В письме ФНС отсутствуют указания о запрете снимать вычеты и расходы. Скорее наоборот. Прочтите название письма: «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды».  О выявлении обстоятельств …., запрета на выявление необоснованной налоговой выгоды ни кто не отменял .

В письме ФНС сделала указание инспекциям помимо уже применяемых методов выявления необоснованной налоговой выгоды взять на вооружение новый.

Вывод для налогоплательщиков очевиден:

  • налоговые проверки по необоснованной налоговой выгоды будут проводиться еще более углубленно,
  • будут истребоваться новые группы документов,
  • увеличивается значимость допроверочных мероприятий.

Новые риски  налоговых проверок

Цель письма ФНС — устранить выявленные в 2016 году судами (Верховным Судом РФ) недостатки по доказыванию инспекциями фактов необоснованной налоговой выгоды крупными и крупнейшими налогоплательщиками.

По нашему мнению, основная тема рекомендаций ФНС –  системный подход инспекций в снятии вычетов и расходов при наличии однодневок в цепочках поставщиков. Что называется —  «не мытьем, так катанием». Разъяснена необходимость и методика применения  доказывания необоснованной налоговой выгоды, особенно при доказанности реальных  хозяйственных операций.

Реальные хозяйственные операции

Последний оплот налогоплательщиков в борьбе за налоговые вычеты и расходы – реальность хозяйственных операций. Именно на этой основе – не опровергнутая налоговым органом реальность хозяйственных операций основаны значимые решения Верховного Суда РФ в 2016 году: определение от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015 (ООО «Центррегионуголь»), от 6 февраля 2017 г. № 305-КГ16-14921 по делу № А40- 120736/2015 (ПАО «СИТИ»). В первом из них, поддерживая налогоплательщика, судьи ВС отметили:

противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Это наиболее положительный для налогоплательщиков вывод ВС в данном деле. Его наличие оставляет надежду на возможность защититься в налоговом споре в случае обнаружения проблемных поставщиков.

То есть, наличие однодневки в цепочке, или сделка налогоплательщика непосредственно с однодневкой, если доказано, что хозяйственные операции реально имели место, это не безусловное основание для снятия вычетов и расходов.

Вместе с тем, обтекаемая формулировка ВС «противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику», подразумевающая наличие однодневок в цепочке, истолкована ФНС в письме в свою пользу:

В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

То есть, наличие однодневок в цепочке поставщиков, выявленное при налоговой проверке, не является самостоятельным основанием для снятия вычетов и расходов. Что не исключает снятия вычетов и расходов при наличии совокупности с иными обстоятельствами.

Во всяком случае, наличие таких поставщиков становятся основаниями для проведения налоговой проверки.

Учитывая, что письмо адресовано инспекциям ФНС по крупнейшим налогоплательщикам, для которых цепочка поставщиков товаров, работ, услуг – обычное явление, новый порядок налоговых проверок коснется многих.

Необоснованная налоговая выгода

Что будет проверять и доказывать налоговая

ФНС предписала проводить налоговые проверки по НДС и по налогу на прибыль в два этапа и раскрыла обстоятельства, подлежащие установлению в каждом:

1) Выявление прямого умысла налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды через систему контрагентов

1) Устанавливаются факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику,

2)Устанавливаются обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг),

При не установлении подконтрольности, налоговая переходит к следующему этапу проверки:

2) Выявление минимизации налогов, через использование однодневок самим налогоплательщиком:

1)Установление недобросовестности действий самого налогоплательщика по выбору контрагента;

2)Установление обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену).

По мнению ФНС в последнем случае, на налогоплательщика не могут быть возложены негативные последствия, если он проявил должную осмотрительность в выборе контрагента при условии реальности хозяйственных операций.

При этом, установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Изложенная ФНС в письме позиция Верховного Суда не должна вводить налогоплательщиков в заблуждение. Сделанная Верховным Судом оговорка:  не является безусловным и достаточным основанием для вывода …, не гарантирует от отказа в вычетах и снятия расходов.

ФНС использует эту оговорку в письме и предписывает инспекциям на местах не ограничиваться только указанными доказательствами, и дает указание на необходимость собирать и другие доказательства, по мимо допроса руководителей и почерковедческих экспертиз. Какие именно доказательства налоговая будет собирать, об этом будет сказано ниже.

 

Снова должная осмотрительность!

Применение вычетов по НДС, расходов при исчислении налога на прибыль – это налоговая выгода налогоплательщика от применения правил Налогового кодекса РФ. Верховный Суд в определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 напомнил:

Согласно пункту 10 постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из чего ВС сделал вывод: мотивы выбора контрагента только условиями сделки и  коммерческой привлекательностью – не достаточны для признания действий налогоплательщика с должной осмотрительностью.

По мнению ВС помимо условий и коммерческой привлекательности необходимо оценивать:

1) деловую репутацию,

2) платежеспособность контрагента,

3) риск неисполнения обязательств контрагентом и предоставление обеспечения их исполнения,

4) наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала)

5) наличие у контрагента соответствующего опыта

ВС считает эти критерии известными с 2010г. и ссылается на  постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09.

 

Цель ФНС — опровергнуть должную осмотрительность

ФНС в определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 увидела путь, как  отказать в вычетах и снять расходы, если реальность хозяйственных операций подтверждена, но в цепочке сделок или в одной сделке имеется фирма-однодневка — оспаривание должной осмотрительности в сделках с проблемными поставщиками. В определении ВС отметил:

опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

Из чего ФНС сделан вывод:  В ходе налоговой проверки необходим анализ выбора поставщиков.

Что будут проверять налоговики в 2017

В указанном выше письме ФНС, помимо прочего, установлена необходимость запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

1)документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

2)источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);

3)результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;

4)документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);

5)деловую переписку.

Согласно указаниям ФНС в делах о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды мероприятия налогового контроля должны проводиться в рамках предпроверочного анализа, камеральных и выездных налоговых проверок.

Налоговым органом в акте налоговой проверки должны быть отражены все доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органам рекомендовано особое внимание уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. Необходимо оценивать:

1)обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком, исследовать вопросы:

— отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов,

— каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

 

В ходе налоговой проверки будут устанавливать:

1)отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании – поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

2) отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании – контрагента,

3) отсутствие у налогоплательщика копий документа, удостоверяющего личность руководителя контрагента или уполномоченного лица контрагента;

4) отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей;

5) отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (отсутствуют реклама в средствах массовой информации, рекомендации партнёров или других лиц, сайт контрагента и т.п. При этом следует принимать во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;

6) отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;

7) отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности, а равно – свидетельства о допуске к определённому виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией.

По результатам «обследования» налоговая будет располагать совокупностей сведений для обоснования вывода о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента.

Читайте о подтверждении должной осмотрительности новое письмо ФНС здесь.

Оспорить такой мотивированный вывод будет возможно только в случае такого-же формального подхода к сбору сведений инспекциями, на что ФНС указывает в начале своего письма.

В любом случае налогоплательщика пока «спасает» противовес в мотивировке Верховного Суда согласно которому Вывод об отсутствии должной осмотрительности не может быть основан только на немотивированном выборе контрагента, налоговая помимо этого должна еще доказать информированность налогоплательщика о допускаемых контрагентах нарушениях (не исполнение налоговых обязательств).

По состоянию на 05 июня 2017 года

Москва

Адвокат Гордон А.Э,

читать далее А. Гордон
05.06.2017

Проверка НДС в 2017

Однодневки – поставщики, и однодневки в цепочке поставщиков, новый подход ФНС?

Должная осмотрительность оспаривание

Что будут проверять в 2017

Что будут запрашивать у налогоплательщика

Какие документы подготовить налогоплательщику

Адвокат Гордон А.Э.

После публикации судебной практики Верховного Суда РФ по налоговым спорам в феврале 2017 возникло мнение, что налоговые проверки по НДС и по прибыли упростятся. Эксперты высказывают мнения: «ФНС запретила инспекциям снимать расходы и вычеты».

Действительно, налоговая учится на своих ошибках. И налоговые проверки, очевидно, будут проходить по новому, что подтверждает письмо-указание  ФНС России в адрес инспекций по крупнейшим налогоплательщикам и руководителям управлений ФНС России по субъектам Российской Федерации от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@.

Мы не разделяем оптимизма коллег. В письме ФНС отсутствуют указания о запрете снимать вычеты и расходы. Прочтите название письма: «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды».  О выявлении обстоятельств …., запрета на выявление необоснованной налоговой выгоды ни кто не отменял .

Напротив, ФНС сделала указание инспекциям помимо уже применяемых методов оспаривания применения вычетов и расходов, взять на вооружение новый.

Вывод для налогоплательщиков очевиден:

  • налоговые проверки по НДС и по налогу на прибыль будут проводиться еще более углубленно,
  • будут истребоваться новые группы документов,
  • увеличивается значимость допроверочных мероприятий.

Новые риски в налоговых проверках по НДС и по налогу на прибыль

Цель письма ФНС — устранить выявленные в 2016 году судами (Верховным Судом РФ) недостатки по доказыванию инспекциями фактов необоснованной налоговой выгоды крупными и крупнейшими налогоплательщиками.

По нашему мнению, основная тема рекомендаций ФНС –  системный подход инспекций в снятии вычетов и расходов при наличии однодневок в цепочках поставщиков. Что называется —  «не мытьем, так катанием». Разъяснена необходимость и методика применения  доказывания необоснованной налоговой выгоды, особенно при доказанности реальных  хозяйственных операций.

Реальные хозяйственные операции

Последний оплот налогоплательщиков в борьбе за налоговые вычеты и расходы – реальность хозяйственных операций. Именно на этой основе – не опровергнутая налоговым органом реальность хозяйственных операций основаны значимые решения Верховного Суда РФ в 2016 году: определение от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015 (ООО «Центррегионуголь»), от 6 февраля 2017 г. № 305-КГ16-14921 по делу № А40- 120736/2015 (ПАО «СИТИ»). В первом из них, поддерживая налогоплательщика, судьи ВС отметили:

противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Это наиболее положительный для налогоплательщиков вывод ВС в данном деле. Его наличие оставляет надежду на возможность защититься в налоговом споре в случае обнаружения проблемных поставщиков.

То есть, наличие однодневки в цепочке, или сделка налогоплательщика непосредственно с однодневкой, если доказано, что хозяйственные операции реально имели место, это не основание для снятия вычетов и расходов.

Вместе с тем, обтекаемая формулировка ВС «противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику», подразумевающая наличие однодневок в цепочке, истолкована ФНС в письме в свою пользу:

В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

То есть, наличие однодневок в цепочке поставщиков, выявленное при налоговой проверке, не является самостоятельным основанием для снятия вычетов и расходов. Что не исключает снятия вычетов и расходов при наличии совокупности с иными обстоятельствами.

Во всяком случае, наличие таких поставщиков становятся основаниями для проведения налоговой проверки.

Учитывая, что письмо адресовано инспекциям ФНС по крупнейшим налогоплательщикам, для которых цепочка поставщиков товаров, работ, услуг – обычное явление, новый порядок налоговых проверок коснется многих.

Необоснованная налоговая выгода

Что будет проверять и доказывать налоговая

ФНС предписала проводить налоговые проверки по НДС и по налогу на прибыль в два этапа и раскрыла обстоятельства, подлежащие установлению в каждом:

1) Выявление прямого умысла налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды через систему контрагентов

1) Устанавливаются факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику,

2)Устанавливаются обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг),

При не установлении подконтрольности, налоговая переходит к следующему этапу проверки:

2) Выявление минимизации налогов, через использование однодневок самим налогоплательщиком:

1)Установление недобросовестности действий самого налогоплательщика по выбору контрагента;

2)Установление обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену).

По мнению ФНС в последнем случае, на налогоплательщика не могут быть возложены негативные последствия, если он проявил должную осмотрительность в выборе контрагента при условии реальности хозяйственных операций.

При этом, установление по результатам налоговой проверки факта подписания документов от имени контрагентов лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, путем проведения допросов и почерковедческих экспертиз не является безусловным и достаточным основанием для вывода о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки со спорным контрагентом и не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Изложенная ФНС в письме позиция Верховного Суда не должна вводить налогоплательщиков в заблуждение. Сделанная Верховным Судом оговорка:  не является безусловным и достаточным основанием для вывода …, не гарантирует от отказа в вычетах и снятия расходов.

ФНС использует эту оговорку в письме и предписывает инспекциям на местах не ограничиваться только указанными доказательствами, и дает указание на необходимость собирать и другие доказательства, по мимо допроса руководителей и почерковедческих экспертиз. Какие именно доказательства налоговая будет собирать, об этом будет сказано ниже.

 

Снова должная осмотрительность!

Применение вычетов по НДС, расходов при исчислении налога на прибыль – это налоговая выгода налогоплательщика от применения правил Налогового кодекса РФ. Верховный Суд в определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 напомнил:

Согласно пункту 10 постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из чего ВС сделал вывод: мотивы выбора контрагента только условиями сделки и  коммерческой привлекательностью – не достаточны для признания действий налогоплательщика с должной осмотрительностью.

По мнению ВС помимо условий и коммерческой привлекательности необходимо оценивать:

1) деловую репутацию,

2) платежеспособность контрагента,

3) риск неисполнения обязательств контрагентом и предоставление обеспечения их исполнения,

4) наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала)

5) наличие у контрагента соответствующего опыта

ВС считает эти критерии известными с 2010г. и ссылается на  постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09.

 

Цель ФНС — опровергнуть должную осмотрительность

ФНС в определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 увидела путь, как  отказать в вычетах и снять расходы, если реальность хозяйственных операций подтверждена, но в цепочке сделок или в одной сделке имеется фирма-однодневка — оспаривание должной осмотрительности в сделках с проблемными поставщиками. В определении ВС отметил:

опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

Из чего ФНС сделан вывод:  В ходе налоговой проверки необходим анализ выбора поставщиков.

Что будут проверять налоговики в 2017

В указанном выше письме ФНС, помимо прочего, установлена необходимость запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

1)документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

2)источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);

3)результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;

4)документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);

5)деловую переписку.

Согласно указаниям ФНС в делах о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды мероприятия налогового контроля должны проводиться в рамках предпроверочного анализа, камеральных и выездных налоговых проверок.

Налоговым органом в акте налоговой проверки должны быть отражены все доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органам рекомендовано особое внимание уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. Необходимо оценивать:

1)обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком, исследовать вопросы:

— отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов,

— каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

 

В ходе налоговой проверки будут устанавливать:

1)отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании – поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

2) отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании – контрагента,

3) отсутствие у налогоплательщика копий документа, удостоверяющего личность руководителя контрагента или уполномоченного лица контрагента;

4) отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей;

5) отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (отсутствуют реклама в средствах массовой информации, рекомендации партнёров или других лиц, сайт контрагента и т.п. При этом следует принимать во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;

6) отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;

7) отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности, а равно – свидетельства о допуске к определённому виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией.

По результатам «обследования» налоговая будет располагать совокупностей сведений для обоснования вывода о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента.

Оспорить такой мотивированный вывод будет возможно только в случае такого-же формального подхода к сбору сведений инспекциями, на что ФНС указывает в начале своего письма.

В любом случае налогоплательщика пока «спасает» противовес в мотивировке Верховного Суда согласно которому Вывод об отсутствии должной осмотрительности не может быть основан только на немотивированном выборе контрагента, налоговая помимо этого должна еще доказать информированность налогоплательщика о допускаемых контрагентах нарушениях (не исполнение налоговых обязательств).

 

По состоянию на 05 июня 2017 года

Москва

Адвокат Гордон А.Э,

читать далее А. Гордон
02.06.2017

Как вернуть деньги за тур при отмене чартера

Порядок действий пассажира

Адвокат Гордон А.Э.

 

Регулярные отмены или перенос чартерных авиарейсов — в этом существенное отличие чартеров от регулярных рейсов. Но пассажирам с этим приходится мириться, поскольку чартерный рейс единственная возможность добраться до места отдыха за приемлемую цену и без пересадок. Что делать с путевкой (с туром), если чартер отменили или перенесли, а вылететь в другое время турист не может?

Каждый решает сам: или ждет отложенного рейса чартера, или отказывается от чартера и покупает билет на другой рейс, или вообще отказывается от путевки (от тура). В любом случае турист должен действовать осмотрительно, что бы минимизировать свои потери.

Конкретные действия туриста зависят от момента получения информации об отмене чартера и от порядка покупки билета. Возможны варианты:

1) турист получил сведения об отмене чартера за долго до вылета,

2) турист узнал об отмене (переносе) рейса в день вылета или накануне.

В обоих случаях действия туриста будут еще зависеть от условий покупки тура: входит ли билет на чартер в состав путевки (туристского продукта). Отметим сразу:  при покупке туристом авиабилета отдельно от тура (путевки) порядок возврата билета будет определяться правилами договора фрахтования воздушного судна (договор чартера), и узнавать их необходимо по месту покупки билета у фрахтовщика, целесообразно этим интересоваться при покупке билета. Подробнее о порядке возврата написано ниже.

Если билет на чартер куплен не у туристической фирмы при оформлении тура а на сайте фрахтовщика или на сайте-агрегаторе (электронный билет), ищем правила возврата на этом сайте, внимательно читаем, выполняем.

Часто турфирмы продают тур а покупку билета оформляют отдельно, и еще от имени другой организации. В этом случае возврат денег за билет будет определяться соответственно и договором на тур и договором на покупку чартера. Существенное значение приобретают условия договора о составе туристического продукта. Если в договоре на тур условия об организации перелета  отсутствуют, возврат денег за отмененный чартер, скорее всего, будет происходить по правилам договора на его приобретение.

 

Если билет на чартер входит в состав путевки (тура)

Как правило на отдых покупают путевку (тур), в состав которой входит и перелет чартером, и доставка автобусом в аэропорт, и оплата гостиницы. Все эти услуги вместе, согласно закону РФ «О туристской деятельности в РФ», называются  туристский продукт. Ответственность за туристский продукт в целом, и за каждую услугу в его составе в отдельности, в том числе за чартерный перелет, несет исполнитель, заключивший договор на продажу путевки (туристского продукта).

В России формируют туры: фрахтуют целые самолеты и гостиницы, организуют доставку туристов в аэропорты и в гостиницы крупные тур фирмы — туроператоры. А продают туры (оформляют путевки) множество мелких турагентств. Соответственно, договоры с чартерами и их условия по возврату билетов известны туроператорам,  и в большинстве случаев в договорах на тур случаи возврата билетов четко не описаны. По этому в случае отмены чартера для правильного предъявления претензий необходимо изучить договор о приобретении путевки (тура). А при покупке путевки нужно обращать внимание на порядок возврата билета на чартер.

Если информацию об отмене (переносе) чартера турист получил за несколько дней до даты вылета

Если информация об отмене (переносе) чартера турист получил за несколько дней до даты вылета, ему необходимо незамедлительно направить письменное обращение к продавцу тура ( путевки) или авиа билета, если билет не входит в состав тура. Турист должен спросить: когда начнется его поездка (тур) — место, время, способ (авиакомпания, перевозчик).

Соответственно продавец тура обязан дать исчерпывающий ответ: или сообщить о дате, времени и месте вылета, или уведомить об отмене вылета и тура.  Далее турист действует в соответствии с условиями договора на покупку тура.

Важно: Что бы правильно предъявить требования за некачественно оказанные услуги, или за не оказанные услуги, туристу необходимо в поездке при себе иметь договор на туристические услуги и документы на каждую услугу в поездке (билет на перелет, бронь гостиницы и т.д.). Эти документы перед поездкой туристу обязан передать продавец путевки.

 

Что бы не выплачивать туристу различные неустойки, компенсации турфирмы применяют уловки. Так, при отмене чартера обязанность продавца тура организовать вашу поездку не меняется. Однако, отказ туриста от поездки за несколько дней до вылета расценивается как добровольный отказ (по собственной инициативе туриста), и возврат денежных средств осуществляется на условиях договора — как правило, в ограниченном размере.

По этому, при получении сведений об отмене (переносе) даты вылета чартера за несколько дней до вылета, обращайтесь письменно к продавцу путевки (тура) за разъяснениями даты и время начала поездки и подтверждения отмены (переноса). Только получив от продавца путевки сообщение об отмене вылета целесообразно направлять требования о возврате денежных средств или выбирать другой тур.

Важно: В случае отмены (переноса) даты вылета, турист может выбрать что-то одно: или отказаться от туристических услуг, или требовать замены на другие.

Если об отмене чартера вы узнали в день вылета или не ранее суток до вылета

Действия одинаковы и для туриста по путевке (туру) и для авиапассажира, купившего просто авиаперелет (авиабилет) на чартер.

 

Действие 1: Явиться в аэропорт вылета в установленное в договоре (путевке, в билете) время  для регистрации и проставить на стойке авиакомпании отметку в авиабилете или на посадочном талоне об отмене рейса или о переносе рейса. Иногда на стойке представитель авиакомпании отказывается проставлять отметку, добивайтесь. В аэропорту может быть представительство авиакомпании, представитель фрахтовщика. Турист за отметкой может обратиться туда. Записывайте разговор с представителями на камеру мобильного телефона, сделайте фото табло у стойки, информационного табло. Запишите фамилии, имена других пассажиров и номера их телефонов для связи. В крайнем случае обратитесь на стойку информации аэропорта, это не авиакомпания и отместку о не вылете (отмене) чартера вам проставит сотрудник аэропорта.

Важно: Не редко, в случаях покупки тура, на вылете в аэропорту группу отправляет и сопровождает представитель турфирмы. Туристу следует быть внимательным и проследить, что бы сопровождающий обеспечил оформление документов о задержке (переносе, отмене) чартера. Если сопровождающий этого не делает позаботьтесь об оформлении самостоятельно.

Если у пассажира электронный билет:

На электронном билете и посадочном талоне отметку не проставить, по этому туристу нужно получить на стойке авиакомпании в аэропорту, или в представительстве авиакомпании документ  (справку) об отмене рейса или его переносе на другое время или на другую дату.

Почему важно получить отметку или справку об отмене рейса (о переносе)?

  • Отметка свидетельствует о вашей своевременной явке в аэропорт.
  • Билет с отметкой и отдельный документ авиакомпании подтверждают перенос (отмену) рейса (не вылет) и вынужденный отказ пассажира от перелета (если вы отказываетесь от перелета в другое время и дату). Они являются основанием для возврата полной стоимости авиабилета.
  • Со времени начала рейса по расписанию начинает течь время просрочки авиакомпанией выполнения перевозки. И у пассажира появляются права, установленные федеральными авиационными правилами: на получение напитков, питания, на гостиницу. Об этом, чуть ниже.

Проставление отметки на билете, в случае отмены и переноса рейса, на стойке регистрации пассажиров — обязанность сотрудника авиакомпании согласно российским авиационным правилам перед вылетом в аэропорту. Он же уполномочен выдать пассажиру справку. Так же пассажир вправе получить справку в представительстве авиакомпании в аэропорту.

Если на стойке регистрации вам отказали проставить отметку на билете или предоставить справку, подойдите в представительство авиакомпании в аэропорту. В крайнем случае, подойдите на стойку информации аэропорта.

Учтите, проставить отметку об отложении или отмене рейса обязанность авиакомпании, стойка информации аэропорта – это служба аэропорта, которая к авиакомпаниям отношения не имеют. Факт задержки рейса или его отмена отражается в документации аэропорта, и может быть получена позже, в том числе по запросу суда.

ВАЖНО: В любом случае, если произошел перенос рейса или его отмена, пассажиру необходимо начинать собирать доказательства нарушений авиакомпании. В случае спора эти доказательства обязан предоставить пассажир! Такими доказательствами являются и вышеуказанные отметка на билете и справка, а так же другие доказательства.

Как собирать иные доказательства?

  • Иными доказательствами являются показания свидетелей, видеозаписи, фотографии и т.д.
  • Опросите других пассажиров, соберите их данные (фамилия, имя, отчество, телефон).
  • Зафиксируйте на камеру мобильного телефона или видео камеру ваше общение с представителями авиакомпании об отметке на билете или справке.
  • Зафиксируйте табло с датой и вашим рейсом.
  • Зафиксируйте свидетелей.

Дальнейшие действия зависят от вида рейса и ваших намерений.

При полной отмене чартера,  если у вас оплачена путевка, и вылет в другую дату вам не подходит и т.д. вы, согласно закону о защите прав потребителей,  вправе отказаться от путевки  и потребовать возврата уплаченных денег. В том числе вам обязаны вернуть деньги за несостоявшийся чартер.

В любом случае, при отмене, переносе чартера авиапассажиру необходимо выполнить действия, указанные выше в пункте 1.

 

Действие 2: Параллельно с получением отметки об отмене рейса (с получением справки) уведомить турфирму и получить от нее сообщение о дальнейших действиях.

Действие 3: Если вы застраховались от «не вылета» ознакомьтесь с правилами страхования и придерживайтесь их.

В аэропорту (а лучше до поездки) Ознакомьтесь с условиями договора на поездку (путевка) о ваших действиях в случае не вылета и придерживайтесь их. В случае отсутствия таких условий в договоре, изучите правила возврата билетов конкретной авиакомпании, фрахтовщика и формой соответствующих заявлений. А при наличии страховки от НЕ вылета — правила страхования. И следуйте им.

Ознакомление и правила возврата авиабилетов на чартер фиксируете на камеру, как и пояснения сотрудников авиакомпании и представителя фрахтовщика (это может быть сотрудник туроператора).

Если поездка не состоялась, или состоялась в более позднее время, или в другую дату, переходите к действию 4.

 

Действие 4: Подайте претензию о возврате денежных средств, выплате неустоек, компенсаций. Срок подачи претензии — не позже 20 дней по окончании поездки или даты «не вылета».

Не позже указанного выше срока: Пишите и подаете претензию исполнителю услуг, указанному в договоре на путевку (тур).  При отмене чартера или переносе вылета на другой день и вынужденном отказе от перелета вы вправе отказаться от путевки и требовать возврата уплаченных денежных средств.

При необходимости к заявлению (претензии) приложите копии необходимых документов, в конце заявления должен быть их список. претензия должно быть оформлено в двух экземплярах, второй  экземпляр для проставления отметки продавца путевки о получении вашего заявления (претензии).

Срок рассмотрения претензии: 10 дней.

 

Если претензия туриста не удовлетворена или осталась без ответа

Турист может вернуть деньги за тур в через суд. Тогда туристу и пригодятся собранные доказательства: договор на туристический продукт, билеты на чартер, отметки об отмене (переносе) чартера, справка из аэропорта, показания свидетелей — других таких-же пассажиров, видеозаписи объяснений сотрудников авиакомпании и т.д.

 

02 июня 2017 года

Москва

Адвокат Гордон А.Э,

 

 

 

 

.

читать далее А. Гордон